حق شرط در معاهدات بین المللی

مقدمه:

حق شرط در معاهدات به عنوان یکی از موضوعات مهم در حقوق بین الملل به شمار می رود.اما ازآنجا که درمنابع اندکی به تحقیق در این زمینه آنهم به طور عمیق و گسترده پرداخته شده است، در این تحقیق کوشش شده است تا با بهره گیری از آثار در دست داشته و بررسی تحقیقات گذشته  تا آنجا که ممکن است به طور جزئی و همه جانبه و از ابعاد مختلف به این موضوع پرداخته شود و حق شرط در نظام بین الملل ،ویژگی ها و آثارآن ،جایگاه حق شرط در معاهدات بین المللی و سرانجام حق شرط در معاهدات بین المللی ای که افغانستان آن ها را پذیرفته است ، مورد بررسی قرارگیرد.در این نوشتار از روش اسنادی و کتابخانه ای در بررسی تاریخچه ی موضوع، گردآوری مطالب ،ثبت در فیش هاو طبقه بندی منابع بهره جسته ایم.علاوه براین از منابع اینترنتی و مقالات اساتید برجسته ی این رشته در تعمق بخشیدن به بحث استفاده شده است . با امید به اینکه این پژوهش گام کوچکی باشد درراستای موفقیت درمطالعه ی محققانه و  تحقیق روشمند و علمی و با امید به اینکه نقایص موجود درآن  از منظر استاد ارجمند مورد بخشایش و راهنمایی قرارگیرد.

سوال اصلی:

حق شرط در معاهدات بین المللی ای که افغانستان آنهارا پذیرفته چه نقشی دارد؟

سوالات فرعی:

 1)آیا افغانستان عضویت معاهدات بین المللی را دارد ؟

    ۲) افغانستان کدامیک از معاهدات بین المللی را پذیرفته است ؟

  ۳) افغانستان نسبت به کدامیک از معاهدات بین المللی حق شرط اعمال یا اعلامیه صادر نموده است؟

   در این تحقیق کوشش برآن است که به این پرسش ها پاسخ داده شود.

 فرضیه ها:

فرضیه 1)افغانستان تمام معاهدات بین المللی را بدون حق شرط یا اعلامیه پذیرفته است .

فرضیه 2) افغانستان بعضی از معاهدات بین المللی را با حق شرط یا اعلامیه پدیرفته است .

فرضیه 3) افغانستان بعضی از معاهدات بین المللی را با حق شرط ،بعضی را با صدور اعلامیه و برخی دیگر را بدون قید و شرط پذیرفته است .

مفروض: حق شرط یا اعلامیه در برخی از معاهدات بین المللی افغانستان (که این کشور آنها را پذیرفته است ) اعمال شده است.

واژگان کلیدی:

رزرو-حق تحفظ- اعلامیه – الحاق- معاهدات باز-پروتوکل-دیپماسی- انشای حق

 

  

  

 

مقدمه:

ممكن است در زمان امضاء يا پس از انعقاد يك موافقتنامة بين المللي، كشوري بخواهد با قبول آن موافقتنامه در مجموع عضويت آن را بپذيرد؛ ولي چون بعضي از اصول موافقتنامه رابا منافع يا عادات و رسوم خود مغاير ميبيند حاضر به قبول تمامي آن اصول نميشود. لذا براي جلوگيري از بر هم خوردن شكل ظاهري موافقتنامه و بهره مندي كشور مزبور از بعضي مزاياي آن، عملكرد ديپلماتيك راه حل ساده و راحتي را در نظر گرفته است كه استفاده از «قاعده حق شرط» يا «حق رزرو» ناميده ميشود. استفاده از حق شرط از نيمة دوم قرن نوزدهم نسبتاً رايج شده و مخصوصاً در مورد عهدنامه چند جانبه زياد بكار برده ميشود. زماني كه كشورهاي متعاهد زياد هستند، به دست آوردن اتفاق آرا در مورد مضمون يا نگارش هر يك از مواد عهدنامه غيرممكن و يا بسيار مشكل است؛ حتي اگر بين آنها منافع مشترك و يا در خصوص نكات اصلي و رئوس مطالب، اتفاق نظر وجود داشته باشد. در نتيجه، اكثر علماي حقوق و ديپلماسي عقيده دارند كه چنانچه كشوري در مورد يك موضوع ويژه با ساير كشورهاي شركت كننده در معاهده توافق نداشته باشد، عضويت محدود آن كشور در عهدنامه بهتر از زماني است كه به يكباره از شركتش در آن جلوگيري شود؛ چرا كه با توافق بر سر مسائل اصولي، اختلاف نظر در خصوص مسائل ثانويه قابل اغماض است. از لحاظ تئوري استفاده از حق شرط، عهدنامه را در مقابل يك دوراهي قرار ميدهد. بدين ترتيب كه اگر از قبول شرط امتناع شود درصد كشورهاي شركت كننده در عهدنامه كم ميشود؛ زيرا اصولاً كمتر كشوري است كه يك عهدنامه بين المللي چند جانبه را يكجا و بدون قيد و شرط قبول كند؛ولي امتناع از قبول شرط اين حسن را دارد كه وحدت و يكپارچگي عهدنامه حفظ و از خدشه دار شدن مقررات آن جلوگيري ميشود؛ خصوصاً استفاده از حق شرط در معاهدات چند جانبه كه به صورت باز تهيه ميشوند، مشكلات زيادي را براي اعضا به وجود ميآورد. برعكس، چنانچه استفاده از حق شرط بيش از اندازه آزاد گذارده شود، كشورهاي شركت كننده در عهدنامه افزايش مي يابند و دامنه الحاق گسترده ميگردد؛ ولي ممكن است اين گستردگي موجب سوء برداشت و احتمالاً سوء استفاده نيز بشود؛ چرا كه محتمل است هر كشوري با استناد به شرط، مفاد عهدنامه را به نفع خود تغيير دهد و موجب خدشه دار شدن وحدت حقوقي آن گردد. بنابراين بايد وحدت مقررات عهدنامه را حفظ نمود و يا به شمار اعضاي شركت كننده در آن دل خوش كرد. ولي نظر به عدم وجود تجانس در جامعه بينالمللي و وجود اختلافات عميق عقيدتي و سياسي بين كشورها، بهتر است هنگام انعقاد عهدنامه هاي چند جانبه نسبت به استفاده از حق شرط بيش از حد سختگيري نكرد. البته استفاده از حق شرط تنها تكنيكي نيست كه موجب تنوع مضامين و مفاد عهدنامه در كاربرد آن نسبت به اعضا ميشود، بلكه استفاده از تكنيك ديگري مثل افزودن يك ديباچه نيز ممكن است نتيجه اي مشابه داشته باشد؛ چنانكه مجلس جمهوري فدرال آلمان به هنگام تصويب عهدنامه دوستي و همكاري 1963 آلمان و فرانسه، با افزودن ديباچه اي موجب گرديد تا از وسعت و دايره نفوذ عهدنامه مذكور تا حد زيادي كاسته شود.اعلام شرط در زمان تسليم اسناد تصويب، بيشتر در كشورهايي رايج است كه رژيم جمهوري دارند و در آن رئيس جمهور از اختيارات گستردهاي برخوردار است، مانند ايالات متحدة امريكا. اين شيوه حكومت را «رژيم رياستي» ناميده اند.  همچنين بموجب ماده 17 كنوانسيون 1969 وين:

 «1- اعلام اراده يك كشور به قبول قسمتي از يك عهدنامه اثري ندارد مگر اينكه عهدنامه آن را مجاز شمرده و يا كشورهاي متعاقد كننده ديگربدان رضايت دهند.

 2- اعلام اراده يك كشور به قبول عهدنامه اي كه حق انتخاب بين مقررات مختلف آن را مجاز ميداند اثري ندارد مگر اينكه آن مقررات بوضوح مشخص شوند»

 با وجود اين، كشورها بيشتر از «حق شرط» استفاده ميكنند؛ زيرا استفاده از حق شرط انعطاف پذيرتر است و چهارچوب از پيش ساخته اي بوجود نمي آورد. منظور از تعريف «استفاده از حق شرط» اين است كه يكي از كشورهاي طرف عقد در معاهدات دو يا چندجانبه در زمان امضاء، تصويب يا عضويت در معاهده، وضعي را اعلام كند تا بدين وسيله قبول بعضي از مقررات عهدنامه را- چه با تشخيص معناي مشخص و معيني براي پارهاي «مواد عهدنامه و چه با تغيير يا عدم پذيرش آنها-كلاً يا بعضاً محدود و يا رد نمايد.(1)

فصل اول

بخش اول :تعاریف

 1- تعریف حق شرط:

حق شرط عبارتست از اظهاراراده یکی ازدول امضا کننده که جزئی از قراداد را نفی می کند و در مورد خود قابل اجرا نمی داند وبنابراین اولاً قید شرط یک اعلام یک طرفی است و ثانیاًمعمولاً قید نمی تواند در ضمن مذاکرات مقدماتی باشد زیرا در آن موقع طرفین مجال دارند نظرات خود را ابراز کنند وبه نحوی به توافق برسند. ثالثاً درقراردادهای دو جانبه قید شرط مورد نیاز نیست ،زیرا دو طرف می توانند قبل از امضا راجع به موضوع قید مذاکره کنند و راه حلی پیدا کنند.رابعاً غالباً حق شرط برای دولتهایی عنوان پیدا می کندکه راه الحاق به قرارداد تمام شده رادارند. درزبان فارسی اصطلاح انگلیسی reservation را به گونه های مختلف ترجمه کرده اند ازجمله حق انتفاع ،تحدیدتعهد،حق تحفظ،حق شرط ، قید شرط، پذیرش مشروط و مقید ،شرط یک جانبه ، حقوق محفوظ ویا قید ناقض مقررات . بنابراین هریک از این اصطلاحات که به کار می رود منظور واحدی ازآن مراد است .

 اصطلاح reservation  را به «تحديد تعهد» نيز ترجمه كرده اند كه در واقع نتييجة اعمال حق رزرو است؛ اما چون دولتها با قيد حق رزرو هنگام قبول يا تصويب يك عهدنامه بين المللي، في الواقع قبول يا تصويب و در نتيجه تعهدات خود را با شرط عدم شمول بعضي از مواد عهدنامه اعلام ميكنند، از اين حيث به حق شرط ترجمه شده است.

طبق ماده (1) عهدنامه وین حق شرط عبارت است از عهدنامه یک جانبه ای که یک کشور تحت هرنام یا عبارت درموقع امضا،تصویب ، پذیرش،تائید یا الحاق به  یک معاهده صادرمی کند و یا بوسیله آن قصد خودرا مبنی برعدم شمول یا تعدیل آثارحقوقی برخی از مقررات معاهده نسبت به خود بیان می دارد.(2)

2- منظور از قید شرط:

منظور از قید شرط به زعم حقوقدان مشهور انگلیسی مک نایر مستثنی کردن یک یا چند ماده ی کنوانسیون و یا تغییر آثارحقوقی یک یا چند ماده نسبت به دولت مشروط کننده می باشد. برای رسیدن به این هدف دولت شرط کننده این کار را ازچند طریق انجام می دهد :

الف- یک یا چند هدف معاهده را به پیش بینی ماده ای صریح برای رسیدن به این هدف وادار می سازد.

ب- حق شرط را درصورت مجلس یا پروتوکل امضا ،درج و به سند امضا ضمیمه می کند.

ج – اعلامیه حق شرط را به سند تصویب ضمیمه می کند.

د- اعلامیه حق شرط را به سند الحاق خود ضمیمه می نماید.(3)

بخش دوم:زمان استفاده از حق شرط

استفاده ازحق شرط ازلحاظ زمانی نامحدود نیست .دولت طرف یک معاده هروقت خواست نمی تواند از حق شرط استفاده کند و اجرای معاهده را نسبت به خود محدود سازد .دولت شرط کننده فقط  می تواند در یکی از سه زمان مشخص اراده خود را اعلام کند .زمان امضای معاهده ،زمان تصویب معاهده ،زمان الحاق به عهدنامه.اگر دولتی قبل از شروع به مذاکرات شرایط خود را عنوان کند چون هنوز معاهده ای تنظیم نشده موضوع تحت عنوان حق شرط قرار نمی گیرد.نیز هرگاه شرایط  درجریان مذاکرات مطرح شود. طرح شرایط در حین مذاکرات یعنی همان مبادله نظر و گفتگو در باب عهدنامه که باید نسبت به آنها توافق حاصل گردد. زمان عنوان حق شرط مربوط به پایان تنظیم معاهده است .اگر تنظیمات دولتی در جریا ن مذاکرات و تهیه و تنظیم معاهدات تامین نشد مجال استفاده از حق شرط برای او پیدا می شود و آنهم در سه زمان فرصت دارد که در ذیل توضیح داده می شود:

الف - حق شرط در زمان امضای معاهده:

اولین زمان اعلام حق شرط زمان امضای معاهده است .نماینده ای که در جریان مذاکرات دخالت داشته و نتوانسته اطراف مذاکره کننده را نسبت به مسایل خود قانع سازدو متن معاهده را مطابق نظر خود تنظیم  نماید می تواند با اعلام حق شرط موجب شود که کشورهای متقاعد درخصوص مقررات مورد سلیقه ی خود  حق انتخاب داشته باشند .آنها می توانند درباره شروط اعلام شده تفکر نمایندومحدودیتی را که به عهدنامه وارد می شود با هدف ومنظورعهدنامه بسنجند و می توانند ازمیزان اختلاف نظرات خود با دولت اقامه کننده شرط با خبر شوند و در مقابل شرط اعلام شده عکس العمل نشان دهند و ممکن است به این نتیجه برسندکه با اعلام این شروط عهدنامه خدشه دارشده و دیگر متضمن نفعی برایشان نباشدو یا شرط رائه شده هدف اولیه از معاهده را منتفی سازد و می توانند از امضای عهدنامه  و یا پذیرفتن آن شروط خودداری کنند و یا به نوبه خود شرایطی را اعلان کنند.(4)

ب- اعلام شرط درزمان تصویب معاهده :

غالباً نمایندگان دولتها بعد از مذاکرات ،عهدنامه را امضا می کنند.این امضا به معنی آن نیست که کارعهدنامه به طورقطع تمام شده و عهدنامه به طوری است که برای تمام امضا کنندگان لازم الاجراست .امضا یعنی مذاکرات پایان گرفته و درمجموع توافق حاصل شده ،امازمان تصویب است  که سرنوشت عهدنامه امضاشده را معین می سازد.معمولا ً بین امضا و تصویب عهدنامه مدت زمان نسبتاً طولانی فاصله است و در این فرصت امضا کنندگان عهدنامه فرصت دارندکه با اندیشه و تعمق مواد معاهده را با وضع کشور خود تطبیق نمایند.در این تطبیق است که ممکن است نکات نامطلوبی را بیابند که در زمان مذاکره به آن توجه نکرده اند  و به علاوه مقام صالح برای تصویب عهدنامه تصمیم گیر اصلی است  و می تواند بهتر به دورنمای اجرای عهدنامه نظر دهدو به همان شکلی که امضا شده آن را بپذیردو تصویب کند یا ازحق شرط استفاده کند.استفاده ازشرط درزمان تصویب ،فایده و تاثیرامضا را ازبین می برد و این هم عیب اعلان شرط در این زمان است .زیرا در حالی که کشورهای امضا کننده در انتظار به اجرادرآمدن عهدنامه به همان صورتی که امضا شده می باشند ناگهان ازطرف یکی ازآنان با اقامه شرط عنصرجدیدی واردعهدنامه می گرددو برآورده  های آنان را به یاس مبدل می سازدو گاه سایرکشورهای متقاعد ناچاربه پذیرفتن یارد حتی کامل عهدنامه می گردند .زیراازسرگیری مذاکرات در چنین حالتی تقریباً ممکن نیست .(5)

 

ج- اعلام شرط درزمان الحاق به معاهده :

الحاق یا پیوستن به عهدنامه عبارت است از یک عمل حقوقی که از جانب کشوری که عضویت معاهده را ندارد و در مذاکرات و تهیه و تنظیم یک معاهده بین المللی مشارکت نداشته صورت می گیرد و با الحاق متعهد می شودکه آنچه راسایرامضا کنندگان برعهده گرفته اند متقبل می گردد.انتظارکشورهای متقاعد اصلی این است که با همان شرایطی که خودپذیرفته اند دیگرکشورها ملحق شونداما استفاده ازحق شرط این امید را همیشه برآورده نمی سازد.کشورملحق شونده بااعلام شرط وحدت عهدنامه را متزلزل می سازدو موضع اعضای تهیه کننده معاهده را تغییرمی دهد.الحاق یک کشوربه عهدنامه ای که در مذاکرات آ ن شرکت نداشته سابقه ی طولانی در تاریخ معاهدات نداردو پدیده ی نسبتاً جدیدی است که ازپایان قرن 19 مورد پذیرش قرارگرفته.البته پاره ای عهدنامه های بازکه امکان الحاق به دیگر کشورها می دهند اجازه حق شرط به کشورهای ملحق شونده نمی دهند.ملحق شونده باید همان تعهدات منعکس شده درعهدنامه را بپذیردوبه همان میزان دیگراعضاازمزایای عهدنامه استفاده کند.در حالی که اگر الحاق یا حق شرط مجازباشد یعنی به کشورهای ملحق شونده امتیاز دادن ،طبعاً چنین الحاقی وقتی عملی میشود که امضا کنندگان اولیه عهدنامه نیازبه الحاق دیگرکشورها داشته باشند و بخواهند هرچه بیشتر برتعداد اعضابیفزایند و این نیاز ایجاب می کند که برای ورود کشورها تسهیلات لازم فراهم کنند و از خود نرمش نشان دهند.(6)

د- حق شرط در زمان صدور اعلامیه جانشینی کشورها:

به موجب ماده 20 عهدنامه وین در زمینه جانشینی کشورها برمعاهدات،هر کشور تازه استقلال یافته می تواند  در زمان صدور اعلامیه جانشینی ،حق شرطهای کشورپیشین را برمعاهدات چند جانبه  نپذیرد یاحق شرط دیگری در همان موضوع به اعمال کند ویاچنانچه کشور پیشین برمعاهدات چند جانبه حق شرطی اعمال نکرده باشد ،با رعایت نظام حق شرط برمعاهدات (مقرر درعهدنامه 1969 وین)حق شرط جدیدی اعمال کند.(7)

بخش سوم:

معاهدات باز و حق شرط:

معاهدات بازیعنی معاهداتی که قابلیت الحاق برای تمام کشورها دارند و از جهت اعلام شرط دامنه و زمینه گسترده ای دارند.در این معاهدات یک هدف عمومی و همگانی دنبال می شودورسیدن به ان هدف اصل است .بنابراین سعی دارد به هرترتیب کشورها را وارد کند.دیوان بین المللی دادگستری در مورد چنین عهدنامه ای اظهار نظرکرده که در حقوق بین الملل هیچ قاعده ای وجود ندارد که براساس آن اعتباراعلام شرط منوط به موافقت صریح یا ضمنی تمام اعضای متقاعداست .بنابراین وقتی عهدنامه ای برای الحاق تمام کشورهامفتوح است هرکشوری می تواند با حق شرط ملحق شود ولو اینکه بعضی از متقاعدین آن شرط را رد کنند کشورملحق شونده در مناسبات خود با کشورهایی که شرط اوراقبول کرده اند عضوعهدنامه تلقی  می شود.در نتیجه تازمانی که کشوری رضایت خودرا اعلام نکرده است نمی توان شرطی را به آن کشورتحمیل نمود.هرکشوری که نسبت به استفاده از حق شرط ایراد و اعتراض دارد می تواند عضویت کشور شرط کننده را درعهدنامه بپذیردو یا ازپذیرش آن امتناع نماید.چنین تصمیمی فقط درروابط کشورهای شرط کننده و کشورایرادکننده موثراست .به علاوه ایراد وارده مانع ازاجرای سایرمقررات عهدنامه بین آنها نخواهد بودمگراینکه صراحتاً به آن یادآوری شود.طبق بند5 ماده 20 کنوانسیون 69 وین زمانی حق شرط توسط کشوری قبول شده فرض می شودکه آن کشور تا پایان 12 ماه بعد از دریافت ابلاغ آن یا تاتاریخی که موافقت خود را برای عضویت درعهدنامه اعلام داشته ایرادی به آن وارد نکرده باشد.بنابراین ایراد به شرط تنها موجب می شود که اجرای مقررات مورد اختلاف بین کشورشرط کننده وکشورایراد کننده به آن و موادی که استفاده ازشرط موجب خدشه دارشدن آنها می گرددمعلق بماند.(8)

نظردیوان مشورتی بین المللی دادگستری:

درگذشته و درزمانی که جامعه ملل فعالیت داشت استفاده از حق شرط وسعت داشت .برای اینکه سیستم به کارگیری حق شرط انعطاف ناپذیربود ، برای موافقت باشرط ،پذیرش تمام کشورهای امضا کننده معاهده لازم بودو اگر حتی یک کشوربا شرط مخالفت میکرد الحاق آن به عهدنامه ممکن نبود.اما ازسال 1951 رای مشورتی دیوان بین المللی دادگستری در خصوص اعلام شرط نسبت به کنوانسیون منع کشتاردسته جمعی 1948برای اولین بارموجب انعطاف پذیرشدن این سیستم گردید.هدف کنوانسیون منع کشتاردسته جمعی الحاق هرچه بیشترکشورها به آن بوداما عدم امکان حق شرط مگر به اتفاق آرا راه را برای الحاق کشورها مسدود ساخته بود.دیوان بین المللی دادگستری بانظرمشورتی خودمانع را برداشت و فرمول دیگری ارائه کردکه هم الحاق میسرباشد وتعداد کشورهای عضو را افزایش دهدوهم ملحق شدگان از حق شرط استفاده کنند.دیوان نظرداد در صورت سکوت عهدنامه اعلام شرطی که با موضوع و هدف عهدنامه مغایرنباشدجایزاست وبنابراین درخصوص کنوانسیون منع کشتاردسته جمعی نظرداد که نمی توان بدون بررسی قبلی اعلام شرط کشورهای امضا کننده یا ملحق شونده به یک کنوانسیون چند جانبه را که مقرراتی در مورد شرط تدوین نکرده اند رد ومحکوم نمود.ولی این بدان معنی نیست که کشورهای متقاعد نمی توانند از این حق استفاده کنند .بنابراین رای دیوان، در چنین مواردی باید به موضوع ،مفادو طرزتهیه یا تصویب عهدنامه توجه کرد.مطابقت و موافقت با موضوع وهدف عهدنامه بایدملاک ومعیارطرزالعمل کشوراعلام کننده شرط درزمان الحاق و کشورایرادکننده به آن قرارگیرد.(9)

ارزیابی شرط باموضوع وهدف معاهده :

وقتی کشوری شرط را اعلان می کند خودش باید آن شرط را مطابق باموضوع و هدف معاهده بداند واگر کشوردیگری به آن ایراد می گیرد بایدخودش آن شرط را مغایربا موضوع و هدف بداند.در نتیجه موضوع وهدف عهدنامه برحسب آرا و نظریات مختلف کشورها تحلیل می گرددو قبول شروط اعلام شده به صورت نسبی در می آید.اجرای این فرمول باعث می شودکه بعضی ازکشورها هم ملحق به عهدنامه باشند و هم نباشند زیراکشوری که شرطی را اعلان می کند می تواند درمقابل کشور (الف) که شرط را پذیرفته به عضویت عهدنامه درآیدولی در مقابل کشور(ب)عضو عهدنامه نیست چرا که کشور(ب) به آن شرط ایراد کرده است هرچندکه کشورهای الف و ب درروابط و مناسبات خود وابسته به عهدنامه باشند.(10)

اهمیت عبارت بیانیه یک جانبه :

عمل یک جانبه عملی است که با اراده یک طرف (نه طرفی دیگر)منشا اثرحقوقی است مانند هبه وطلاق در حقوق افغانستان.عنوان دیگراین مفهوم در حقوق داخلی «ایقاع » است .اهمیت عبارت «بیانیه یک جانبه » در این است که ماهیت حقوقی حق شرط را روشن کرده و آن رااز«قید شرط» (reservation clause) تفکیک کند.(11)

 بخش چهارم:ماهیت حقوقی حق شرط

حق شرط زمانی ایجاد میشود که یک اعلامیه یک جانبه ازسوی دولت شرط کننده صادرمی شود و سپس یک یا چندطرف دیگرمعاهده آن را به طور صریح یا ضمنی می پذیرند.اعلامیه یک جانبه دولت شرط کننده قبل از پذیرش ازسوی برخی طرفهای معاهده فاقد اثرحقوقی است وپس ازپذیرش برروابط بین دولت شرط کننده و دولت پذیرنده شرط اثر می گذارد.(12)

 1)فرق بین حق شرط (reserve ) وقید شرط(reservation clause):

قید شرط را نباید با حق شرط اشتباه گرفت .در عهد نامه وین قید شرط پیش بینی نشده است .این اصطلاح آثارحقوقی برخی مواد معاهده را بین کلیه طرفهای معاهده و یا بین طرف خاصی و کلیه طرفهای معاهده و یا بین دو عضو معاهده توصیف یا محدود کرده یا تغییرمی دهد.قید شرط شرطی است که در حین مذاکره در متن نهایی معاهده گنجانده می شود در حالی که در حق شرط شروطی هنگام امضا،تصویب ،الحاق ،تائید یا پذیرش از سوی برخی از اعضا به سایرین اعلان می شود.(13)

2) نظام حقوقی حق شرط:

طی قرن اخیرنظام حقوقی حق شرط متحول شده به طوری که می توان از دونظام سنتی و معاصر یادکرد:

الف- نظام سنتی :پذیرش به اتفاق آرا

درآن نظام حق شرط درصورتی قایل پذیرش بود که تمام امضا کنندگان معاهده باآن موافق بودند.دولت شرط کننده نمی توانست به یک معاهده ملحق شود مگر پس ازکسب موفقیت تمامی طرفهای معاهده .قبل از جنگ جهانی اول قاعده سنتی حاکم برحق شرط این بود که حق شرط درصورتی معتبر است که معاهده مربوطه آن را اجازه می دادو تمام طرفهای معاهده آن را قبول می کردند.این نظریه مبتنی برعقیده حفظ تمامیت مطلق و تجزیه ناپذیری عهدنامه است.در معاهدات قرن 19 موافقت سایر دولت های مذاکره کننده ،نسبت به ایجاد حق شرط به طورویژه ای دریک مجلس یا پروتوکلی که ازسوی کلیه امضا کنندگان تنظیم و امضا می شد ثبت می گردید،در سایرمواردهدف ازثبت حق شرط این بودکه سایرامضا کنندگان ازحق شرط آگاه شده و به طورضمنی آن را پذیرفته اند.قبل از جامعه ملل پذیرش حق شرط نسبت به معاهده چند جانبه یا همه جانبه به وسیله همه دولت های امضا کننده ،یک قاعده عرفی مسلم حقوق بین الملل به شمار می آمد .اگر پذیرش به اتفاق آرای طرفهای معاهده صورت نمی گرفت دولت شرط کننده راه دیگری جزپس گرفتن شرط یا خودداری از عضویت در معاهده نداشت .در دوره جامعه ملل (1946-1920) طرز عمل در مورد معاهدات چند جانبه یک ناهماهنگی را نشان می دهد .دبیرخانه جامعه ملل به عنوان امانتدارمعاهدانی که تحت نظرجامعه ملل منعقد شده بودتابع «تمامیت مطلق» معاهدات بود.در مقابل اعضای اتحادیه «پان امریکن »که بعداً به سازمان کشورهای امریکایی تغییر نام داد یک نظام حقوقی قابل انعطاف را برگزیدبه طوری که دولت شرط کننده اجازه داشت با دولتهایی که باشرط مزبورمخالفتی نداشتند طرف معاهده قرارگیرد.این نظام حقوقی که ازسال 1932 اتخاذ شد عمومیت معاهدات رادرازای کاهش تعهدات توسعه بخشید.(14)

ب- نظام حقوقی معاصردر مورد حق شرط:

درچهارچوب سازمان ملل متحد ،نظام پیشین موردسوال واقع شد و تعداد بی شماری ازدولتها ازجمله اتحاد جماهیرشوروی نسبت به قاعده پذیرش همگانی معترض بودند.دولت نامبرده با دفاع از نظریه حق حاکم هردولت برای استفاده ازحق شرط  درمعاهدات همه جانبه ،قابل قبول بودن حق شرط را منوط به کسب موافقت همه اعضای یک معاهده نمی دانست .دیوان بین المللی دادگستری در رای مشورتی خود در سال 1951 درباره توسل به حق شرط برای «کنوانسیون منع کشتاردسته جمعی»( Genocide 1948) اعلام داشت که در عهدنامه ای همچون عهدنامه منع کشتار دسته جمعی که با اکثریت ارا تصویب شده و جهان شمول است اصل «پذیرش به اتفاق آرا» قابل اعمال نیست و باید قاعده دیگری راجایگزین آن کرد. به موجب قاعده اخیردولت شرط کننده می تواند طرف یک معاهده باشد مشروط به اینکه آن حق شرط با موضوع و هدف معاهده مطابقت داشته باشد .البته هردولتی می تواند بااعتراض به شروط دولت شرط کننده ،آن شروط را نپذیرد.این اعتراض مانع از ایجاد یک پیوند قراردادی بین کشورشرط کننده وکشور معترض خواهدشد.رای مذکور هرچند درابتدا مورد پذیرش برخی دولتها واقع نشدنقطه عطفی در تحول حق شرط بود که امروزه مقبول عموم کشورهاست.هرچند به کارگیری حق شرط یک عمل ورویه رایج بوده ،عملاً نمی توان سوابق کافی را در این زمینه یافت.کنوانسیون وین در ارتباط با حق شرط تنها به رویه و عملکرد(practice)استناد نمی کند، زیرا رویه ها در این زمینه عموماً ناقص و گنگ اند.مفاد کنوانسیون وین راجع به حق شرط  (مواد32-19) به اتفاق آرا تصویب شده است .بااین حال باید خاطرنشان کردکه کنوانسیون وین درنظر داشته تا وجه سازشی بین دیدگاه های مختلف ایجاد کند .از یک سوبرخی کشورها مانند شوروی وکشورهای سوسیالیستی از حق شرط تقریباً نامحدودی دفاع می کردند و این حق را ازحقوق ذاتی کشورها و منطبق با حاکمیت دولتها می پنداشتند و ازسوی دیگر گروهی از کشورهاتوسل به حق شرط را برای حفظ وحدت نظام قراردادی محدود می دانستند.(15)

 

 

منابع فصل اول:

1- عمادزاده ،دكتر محمد كاظم ،استفاده از حق شرط در معاهدات بين المللي ،ش 68 ،سال 1366:

www.ghavanin.ir

2- مدنی،جلال الدین،حقوق بین الملل عمومی واصول روابط دول،جلددوم(تهران:نشرپایدار،1377)ص 355.

3- همان

4-پیشین،357

5-همان

6-   پیشین،ص359

7- موسی زاده،دکتر رضا،بایسته های حقوق بین الملل عمومی،جلداول(تهران:نشرمیزان،1380)ص

8- مدنی،جلال الدین، حقوق بین الملل عمومی واصول روابط دول،جلددوم(تهران:نشرپایدار،1377)ص363

9-   همان

10-                       پیشین،ص364

11-      موسی زاده،دکتر رضا،بایسته های حقوق بین الملل عمومی،جلداول(تهران:نشرمیزان،1380)ص 155

12-                       همان

13-                       همان

14-                       همان

15-                       پیشین،ص156

 

فصل دوم

بخش اول :شرایط پذیرش حق شرط

برای اینکه حق شرط در معاهده بین المللی پذیرفته شود ،وجود شرایط خاصی ضروری است که می توان آنها را به دو دسته تقسیم کرد:

-          شرایط شکلی

-          شرایط ماهوی

1) شرایط شکلی:

مهم ترین شرط شکلی پذیرش حق شرط این است که حق شرط باید کتباً به اطلاع دولت های طرف معاهده و یا کلیه دولتهایی که امکان الحاق به آن را دارند برسد. به موجب بند (1) کنوانسیون وین :

«اعلام حق شرط و پذیرش صریح آن و یا مخالفت نسبت به آن باید کتباً تنظیم شودو به دولتهای متعاهد و سایردولتهایی که حق پیوستن به آن معاهده را دارندابلاغ شود».

درنتیجه حق شرط باید مکتوب و صریح باشد و در یک سند دیپلماتیک مانند سندامضا،پروتوکل الحاقی یا سند تصویب یا الحاق تصریح شود.

« درصورتی که حق شرط در هنگام امضا مشروط به تصویب ،پذیرش یاتائید باشد ،لازم است دولتی که به حق شرط اقدام می کند هنگام اعلام رضایت به التزام درقبال معاهده ،اقدام خود را رسماً تائید کند.در چنین موردی ،تاریخ حق شرط ،همان تاریخ تائید درنظر گرفته می شود»(بند2 ماده 23).

وبالاخره کنوانسیون وین دربند 4ماده 23 تصریح می دارد:

« انصراف ازحق شرط یا مخالفت باآن باید کتباً تنظیم شود».

2)شرایط ماهوی:

به موجب ماده 19 کنوانسیون وین یک دولت هنگام امضا ، تصویب ،پذیرش ،تائید یا الحاق به یک معاهده می تواند تعهد خود را نسبت به آن معاهده محدود کند مگر درصورتی که:

الف- معاهده حق شرط را ممنوع کرده باشد،

ب- معاهده مقرر کرده باشد که حق شرط فقط در مواردخاص  شامل تعهد مورد بحث نیست یا

ج- وقتی که حق شرط با هدف و منظور معاهده مغایرت داشته باشد.(1)

 

 بخش دوم:حق شرط در انواع معاهدات

 1)حق شرط در معاهدات دوجانبه:

معاهده دو جانبه چون ماهیت طرفینی داردو قاعدتاً بین حقوق و تکالیف متعاهدین نوعی تعادل و هماهنگی موجود است ،ظاهراً قید و شرط ، خلاف طبیعت این نوع معاهدات است .به عبارت دیگرچون مزایا و منافعی که هریک از متعاهدین ازمعاهده بهره مند می شوند با تکالیفی که به موجب آن به عهده ی آنها تحمیل می شود،به نوعی تعادل  و توازن دارد لذا حق شرط به هنگام تصویب معاهده درقوه مقننه دو کشور، مخالف با خصوصیات طرفین معاهده تلقی می شود.حتی برخی از حقوق دانان تصویب مشروط این گونه معاهدات را به معنی امتناع از تائید متن فعلی و پیشنهاد برای انجام مذاکرات جدید بین دو دولت تلقی می کنند.بنابراین هیچ قید و شرطی در معاهدات دو جانبه که ازطرف یکی  از دولتهای متعاهد افزوده شود،معتبر نخواهد بودمگرآنکه دولت دیگربه طور صریح آن را بپذیرد.نظرکمیسیون حقوق بین الملل درباره حق شرط در معاهدات دو جانبه :

«حق شرط در مورد معاهدات دو جانبه مطرح نیست .زیراآن یک طرح جدیدبرای ازسرگیری مذاکرات دو کشوربرای تغییرمفاد معاهده محسوب می شود .اگر آنها به ترتیبی موفق شوند (پذیرش یا ردّ حق شرط) معاهده منعقد می شود و درغیراین صورت منتفی می شود.(2)

2)حق شرط در معاهدات چند جانبه:

معاهدات چند جانبه ازحیث استفاده ازقاعده حق شرط انعطاف پذیرتر ازمعاهدات دو جانبه هستند و برخی معاهدات چند جانبه چنین حقی را برای طرفهای عضوقایل شده اند.به علت طرفهای محدودمعاهده ،این گونه معاهدات درنظر دارند مفاد معاهده چند جانبه  به طورکامل و تام شامل همه اعضا شود ولی استثنائاً برخی ازآنها حق شرط را پذیرفته اند.(3)

3)حق شرط در معاهدات همه جانبه :

مسـاله حق شرط بیشتردرمورد« معاهدات همه جانبه» مطرح میشود.زیرا هدف ازتنظیم بسیاری ازمعاهدات  همه جانبه تدوین مقررات واحد و یکنواخت بین المللی است .لذا برای وصول به این هدف ضروری است که کشورهای بیشتری به یک معاهده ملحق شوندو عضویت آن را بپذیرند.به همین جهت نه تنها عضویت این گونه معاهدات معمولاً برای همه کشورهامفتوح است بلکه در اکثرموارداین حق برای کشورهای متعاهد ثالثی است که بعداً مایل اند بدان ملحق شوند یا با شروط بیشتر و قیودی تکالیف مندرج در کنوانسیون را بپذیرند.درواقع کنوانسیون وین درصدد تسهیل الحاق وتصویب کشورهای شرط کننده در معاهده است .نیز برای تامین منظور اخیربند5 ماده 20 مقرر می داردکه :

«سکوت اطراف یک معاهده نسبت به شروط یک کشور شرط  کننده پس از گذشت 12 ماه ،به منزله قابل قبول بودن آن شروط خواهد بود».

اصل بر این است که شروط قید شده مغایرموضوع و هدف معاهده نباشد اما این مغایرت نیزممکن است به دلیل عدم نظارت عینی و اجباری رعایت نشودو درنهایت امر باید اذعان داشت که تشخیص انفرادی دولتها قابل قبول بودن حق شرط را تعیین می کند.(4)

4)حق شرط در سازمان های بین المللی:

در این مورد به موجب بند 3 ماده 20 کنوانسیون وین ،حق شرط منوط به قبول ارگان صلاحیت دارآن سازمان است مگر اینکه معاهده ترتیب دیگری مقرر کرده باشد.(5)

5)حق شرط بر معاهدات موسس سازمان های بین المللی:

هرگاه معاهده ای سند تاسیس یک سازمان بین المللی باشد ،کشورهایی که خواهان عضویت در آن سازمان هستند می توانند به شرط تجویزحق شرط ،برآن سند قائل به حق شرط شوند.ارزیابی این حق شرط و پذیرش یا ردّ آن برعهده ی رکن صلاحیت دارآن سازمان است .البته معاهده می تواند به نحو دیگری مقرر دارد.(بند3 ماده 20 عهدنامه های حقوق معاهدات) این راه حل مطلوب و نهادینه است و مانع پراکندگی و تشتّت موضع گیری های گوناگون می شود.حال چنانچه معاهده ی موسس سازمان بین المللی هنوز لازم الاجرا نشده باشد و یا به زعم لازم الاجراشدن ،ارکان آن ،ازجمله رکن صلاحیت داربرای ارزیابی حق شرط، شروع به کارنکرده باشد  ودر این مدت ،حق شرط هایی برمعاهده ی موسس سازمان ازسوی کشورهای متقاضی عضویت در آن انشا شده باشد تکلیف چیست؟ در این وضعیت ،چنین به نظر می رسد که حق شرطهایی که در این شرایط انشاشده است باید پس ازلازم الاجراشدن معاهده ی موسس و شروع به کاررکن صلاحیت دارسازمان ،مورد ارزیابی و درنتیجه مورد قبول یا رد قرار گیرند. از سوی دیگرهنگامی که معاهده ای سند موسس رکن کنترل کننده تعهدات قراردادی است ، این رکن باید بتواند حق شرط را مورد ارزیابی قراردهد ،اما

درعمل چنین نهادهایی بسیار محتاط می باشند.در این رابطه کمیته حقوق بشر(رکن کنترل کننده ی مقررات میثاق بین المللی حقوق مدنی وسیاسی) در اظهارنظرکلی خود (شماره 24 مورخ 2 نوامبر1994) در مورد محدودیت های عینی وارده برانشای حق شرط برمیثاق بین المللی حقوق مدنی  و سیاسی چنین اعلام میدارد:«آن بخش ازمقررات میثاق که معرّف قواعد عرفی بین المللی و به طریق اولی خصیصه ای آمره دارند نمی توانند موضوع حق شرط قرارگیرند».کمیته در این اظهارنظرکلی اضافه می نمایدکه :« این امر به عهده ی کمیته است که تعیین کند آیا حق شرط اعلام شده مطابق با هدف و موضوع میثاق می باشد یا خیر؟»ارکان عهدنامه اروپایی حقوق بشردرقضیه ی بلیلوس (Belilos) چنین اظهارنظرکرده که :«اعلامیه تفسیری دولت سوئیس باماده 64 عهدنامه که متضمن مقرراتی در مورد ممنوعیت حق شرط با ویژگی عام است ،ناسازگارمی باشد».(رای مورخ 29 آوریل1988)(6)

بخش سوم :شناخت اعلامیه تفسیری وتمییزآن با حق شرط

1)تعریف اعلامیه تفسیری:

دولتها ضمن پذیرش معاهده ای برداشت خود را ازبعضی  مواد به طریق اعلامیه ای اعلام می کنندکه به این اعلامیه ،اعلامیه تفسیری گویند.هدف اصلی ازصدور این اعلامیه احتراز ازتغییرات احتمالی موادی است که مغایربا روح و مقصود اصلی و مواضع قبلی ویا ناهماهنگ  با قوانین و مقررات ملی وداخلی آن دولت است.(7)

2)انواع اعلامیه های تفسیری :

اعلامیه تفسیری صرف:بیانیه ای است که قصدش تفسیر محض است.

اعلامیه تفسیری مقید:بیانیه ای است که یک دولت ،الحاق یاتصویب یک معاهده را به قبول تفسیر خاصی از کل معاهده یا بخشی ازآن توسط سایردولتهای متعاهد منوط می کند.بعضی ازحقوق دانان معتقدند بین دو اعلامیه مذکور باید تفاوت قایل شد.چنانچه تمایزبین اعلامیه تفسیری صرف و اعلامیه تفسیری مقید را بپذیریم ،یک اعلامیه تفسیری مقید باید به عنوان یک حق شرط به معنی اخص تلقی شود.زیرادولت اعلام کننده  قبول معاهده را منوط  و مشروط به موافقت ضمنی یا تفسیری که به عمل آورده دانسته و بدین وسیله قصد خود دایربرعدم شمول یا تغییرمفاد  بیان نموده است .مشکلی که در اینجا مطرح می شوداین است که چنانچه معاهده، حق شرط نسبت به معاهده ای را منع کرده باشد ،دولت اعلام کننده ممکن است بیانیه ی خود نسبت به ماده مزبور را در قالب یک اعلامیه تفسیری قرارداده ،سایردولت های متعاهد را درتصمیم گیری دچار مشکل سازد.برمبنای تمایز فوق می توان این مشکل را حل کرد، به این طریق که اگر دولتهای متعاهد اعلامیه مورد بحث را اعلامیه تفسیری تلقی کنند عندالزوم می توانند تفسیر را قبول کنند اما اگر اعلامیه مزبوررا یک اعلامیه تفسیری مقید که همان حق شرط است تلقی کنند می توانند به غیر مجاز بودن شرط استناد کنند ، زیراحق شرط در مورد ماده ای است که معاهده شرط نسبت به آن را منع کرده است .(8)

 

3) تفاوت حق شرط با اعلامیه تفسیری:

تفاوت آشکاری میان حق شرط و اعلامیه تفسیری وجود دارد که ذیلاً به مواردی چند ازآن می پردازیم:

1.حق شرط دارای خصوصیات ویژه ای است که اعلامیه تفسیری ندارد. حق شرط در مورد کلیه معاهدات قابل اعمال نیست ولی ممکن است اعلامیه تفسیری نسبت به آن معاهدات مجاز شناخته شده باشد مانند کنوانسیون 1982 راجع به حقوق دریاها که بعضی ازمواد آن معاهده اجازه صدور اعلامیه تفسیری راداده ولی حق شرط را منع کرده است .

2.اعلامیه تفسیری یک عمل یک جانبه بدون اثر و اعتبار متقابل است به عبارت دیگراعلامیه تفسیری فاقد هرگونه الزام حقوقی برای دیگر دولتهای طرف معاهده است . لذا درروابط بین دولت صادرکننده اعلامیه ودیگر دولتهای متعاهد قابلیت استناد نخواهد داشت .در صورتی که حق شرط اگر از سوی یک دولت هم مورد پذیرش قرارگیرد میان آن دولت ودولت واضع حق شرط رابطه قراردادی درحدود همان حق شرط برقرار است .در نتیجه میان آن دو تاثیر متقابل خواهد داشت واین اثر حق شرط به این جهت است که حق شرط یک عمل حقوقی یک جانبه است که به محض اینکه ازطرف دولت مقابل مورد پذیرش قرارگرفت به یک عمل حقوقی دو جانبه تبدیل می شود.

3. اعلامیه تفسیری در بسیاری موارد خط مشی و مواضع یک دولت را مشخص می سازدو معمولاً دارای خصیصه سیاسی است .در صورتی که اعلامیه حق شرط جهت تحدید یا تعدیل مفاد معاهده ای که خصیصه حقوقی دارد استفاده میشود و درصدد تغییر شمول مقررات معاهده نسبت به دولت شرط کننده است . (9)

بخش چهارم:اصطلاحات مربوط به حق شرط

1)شرط اعلامیه است :

شرط اعلامیه است ،به این معنی که جزءلاینفک معاهده نیست و برخلاف آنچه تا به حل گفته شده است «شرط در معاهده »معنا ندارد.اگر به همین موجب یکی از مواد معاهده ،اجرای آن معاهده در قبال سرزمین یا اوضاع و احوال خاص استثنا شده باشد ،نمی توان مدعی بود که آن معاهده متضمن « شرط » است ، زیرادر این قبیل موارد ،آن قاعده فقط به نحوه ی اجرای تعهدات  حقوقی اشاره دارد.برای مثال ،ماده 39 پیمان عمومی داوری {که در 28 آوریل 1949 مورد تجدید نظر قرارگرفت }به هر دولت اجازه داد که با قید « شرط » اجرای آیین های مندرج درپیمان را درقبال خود و نسبت به اختلافات زیراستثنا کند:

«الف- اختلافاتی که به موجب حقوق بین الملل در صلاحیت انحصاری دولتها قرارگرفته باشد...».

بدیهی است این ماده باآن ماده ای که خود به همین ترتیب قلمرو معاهده را صراحتاً محدود ساخته باشد تفاوت دارد مثل تفاوتی که میان همین ماده و ماده 27 معاهده اروپایی حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات (1957)وجود دارد. به موجب این ماده «مقررات معاهده حاضرناظر برموارد زیرنخواهند بود:

ا)اختلافاتی که پیش از لازم الاجرا شدن این معاهده میان طرفهای معاهده ی حاضربه وجود آمده باشد.

2)اختلافاتی که به موجب مقررات حقوق بین الملل در قلمرو صلاحیت انحصاری دولتها قرارگرفته باشد.»

باآنکه ماده 27 معاهده اروپایی 1957 عملاً متضمن همان تنیجه ای است که در صورت استفاده از ماده 39 پیمان داوری به دست می آید ،نمی توان ادعا کرد که ماده 27 «شرط »در مفهوم خاص کلمه است .تفکیک این دو مفهوم ازآن رولازم به نظر می رسد که در مواردی به جای آنکه از قواعد مربوط به «نظم عمومی»،«ضرورت نظامی» یا «صلاحیت انحصاری » سخن به میان آمده باشد،به اشتباه ازشروط مربوط به این مفاهیم یاد شده است چنانکه در بسیاری از پیمانهای داوری خاص (ad hoc) به شرط «حیثیت ملی »،«شرط منافع حیاتی» ، «شرط استقلال» و «شرط ارضی» اشاره شده است .اختلاط بین این دو مفهوم تاآن حد است که  یکی از قضات دیوان بین المللی دادگستری به نام زوری چیچ (zoricic) در قضیه آمباثیه لوس (Ambatielos)،در نظر مخالف خود که ضمیمه ی حکم دیوان در این قضیه شده است ، «شرط » راقاعده ای دانسته که طرفهای معاهده با توافق یکدیگربرای محدود کردن قلمرو اجرایی ماده یا موادی از معاهده ،یا تفسیر مقررات معاهده به وجودمی آورند.قاعده ای که این قاضی به آن اشاره کرده است باآنکه از اجرای معاهده است و بدین اعتبارنمی توان آن را شرط برمعاهده دانست ،در نظر بسیاری از صاحب نظران «شرط» به مفهوم خاص کلمه به شمار آمده است تا آن طورکه بسیاری ازآنان درآثارخود ،تعریف زوری چیچ راجامع خصوصیات «شرط » دانسته ،آن را درحد تعریف شرط ،معتبر قلمداد کرده اند.(10)

2)حق شرط تحت هرنام و هر عنوان :

منظور از «تحت هرنام» این است که اگر به جای اعلامیه حق شرط از اصطلاح دیگری استفاده شود اما دارای همان مفهموم و معنی حق شرط باشد،این در واقع همان حق شرط است .برای مثال اگر از اصطلا ح «اعلامیه تفسیری» استفاده شود اماآن اعلامیه مفاداً متضمن مفهوم و معنی حق شرط باشد،چنین اعلامیه ای در اساس همان اعلامیه حق شرط است .منظوراز «به هر عبارت» چندان گویا نمی باشد .به نظرمی رسد مقصود آن است که نحوه بیان حق شرط در اعلامیه به هر عبارتی که باشد همان حق شرط است.(11)

 

3)اصطلاح «مستثنی کردن » دامنه ی شمول تعهدات:

اصطلاح «مستثنی کردن» اثر حقوقی به واقع همان «تحدید تعهدات» است  که اعلامیه های حق شرط معمولاً در برگیرنده چنین معنایی هستند.به بیان دیگرحق شرطی که اثر حقوقی بخشی ازمقررات معاهده رامستثنی کند یک حق شرط واقعی است .(12)

4)اصطلاح « تغییر دادن »  دامنه شمول تعهدات :

اما به کاربردن اصطلاح «تغییر دادن» اثرحقوقی به عنوان بخشی از تعریف حق شرط جای تامل است زیرا پذیرش چنین ویژگی برای حق شرط به این معنی است که حق شرط گسترش تعهدات قراردادی را پذیرفته است ، حال آنکه نباید چنین باشد .حق شرط تحدید تعهدات است و نه گسترش تعهدات.البته اگر تغییر تعهدات موجب توسعه تعهدات نگردد بدون اشکال است .برای مثال ،حق شرط انشا شده از سوی دولت اسراییل برمعاهدات 1949 ژنو درباره حمایت از قربانیان جنگی ،صرفاً متضمن تغییردر محتوای معاده است ،زیرا طبق چنین حق شرطی ،آن دولت اعلام نموده است که به جای علامت صلیب سرخ ازعلامت سپرداوود استفاده خواهد کرد.(13)

5)عبارت «برخی از مقررات معاهده »:

عبارت «برخی از مقررات معاهده» بیانگر این واقعیت است که حق شرط رامی توان صرفاً به برخی از مواد معاهده و نه کل معاهده اعمال نمود.طرف شرط کننده باید معاهده را در کل بپذیرد،اما دامنه ی شمول تعهدات خود را محدود کند یا تغییر دهد . بنابراین حق شرط  کلی و عام ممنوع است .در نتیجه اگر حق شرط کلیت یا تمامیت معاده رازیر سوال ببرد، دیگرشرط نیست .(14)

6)عبارت «در مورد اجرای همان معاهده»:

منظور از عبارت «در مورد اجرای همان معاهده» در عهدنامه های حقوق معاهدات ،این است که حق شرط بر اجرای معاهده تاثیر بگذارد. شاید به همین دلیل مساله تاثیرگذاری حق شرط براجرای معاهده است که برخی از دانشمندان حقوق بین الملل، موضوع حق شرط را در مبحث به اجرا درآوردن معاهدات یا آثار معاهدات مورد بررسی قرارداده اند.(15)

 بخش پنجم:محاسن و ایرادات حق شرط

الف-محاسن حق شرط:

1)تسهیل مشارکت گسترده درانعقادمعاهدات چند جانبه ودر نتیجه ،تسهیل پذیرش آنها.

2) گسترش دامنه یا قلمرواجرای معاهدات نسبت به آنهایی که با حق شرط مخالفند.

3)وسیله انعطاف در توسعه ی رژیم های مبتنی برقانون اساسی.

4) افزایش کمیّ طرفهای معاهده.

5)ارزیابی مجدد متن معاهده از سوی انشاکننده ی حق شرط براساس ملاکها و معیارهای ضروری.(16)

ب-ایرادات حق شرط:

1)   عدم امنیت یا تزلزل در مناسبات بین المللی .

2) برهم زننده ی یگانگی نظام معاهدات .در نتیجه عامل خدشه به تمامیت و کلیت معاهده یاانهدام کامل آن.

3) بی ماهیت نمودن معاهده .به قول پروفسوردوپویی ،این متضمن چه فایده ای است که با بی ماهیت کردن معاهده ،تعهدات تعداد زیادی راگردآوریم.

4)   برهم زننده ی توازن معاهده .

5)   مثله کننده ی نظام معاهده .

ایرادات حق شرط هرچند خالی از ارزش نمی باشد اما قاطع و تعیین کننده نیستند.در نتیجه ، محاسن حق شرط بیش ازایرادات آن است.(17)

 منابع فصل دوم:

 1- موسی زاده،دکتر رضا،بایسته های حقوق بین الملل عمومی،جلداول(تهران:نشرمیزان،1380)ص 158

2-     پیشین،ص162

3-     همان

4-     پیشین،ص163

5-     همان

6-     ضیائی بیگدلی،حقوق معاهدات بین المللی (تهران:نشرگنج دانش،13385) ص155

7- موسی زاده،دکتر رضا،بایسته های حقوق بین الملل عمومی،جلداول(تهران:نشرمیزان،1380)ص166

8-     همان

9-     همان

10- فلسفی،هدایت الله،حقوق بین الملل معاهدات،(تهران:نشرنو،1383)ص226

11- ضیائی بیگدلی،حقوق معاهدات بین المللی (تهران:نشرگنج دانش،13385) ص92

12- همان

13- همان

14- پیشین،ص93

15- همان

16- پیشین،ص96

17- همان.

 

فصل سوم

بخش اول :پذیرش حق شرط

الف- پذیرش حق شرط و اعتراض به آن :

در برابرآزادی انشای حق شرط برای هریک از طرفهای معاهده ،به سایرطرفها این حق داده شده تا واکنش نشان داده و به صورت صریح یا ضمنی ،حق شرط اعلام شده را بپذیرندو یا به آن اعتراض کنند.دادگاه داوری در رای مورخ 30 ژوئن 1977 ژنو در زمینه فلات قارّه چنین اعلام نموده است:

مقرراتی که به طورکلی حق شرط را مجاز می دارد،به کشورهای طرف معاهده آزادی انشای حق شرط یا ردّ آن را می دهد .البته سکوت به معنی پذیرش ضمنی است ،اما این اعتراض یا پذیرش در همه موارد یک شکل نمی باشد بلکه در مواردی فرآیندپذیرش یا اعتراض متفاوت است .به علاوه پذیرش و اعتراض نیزتابع آئین خاصی است .(1)

ب- پذیرش حق شرط از سوی کلیه متعاهدین:

هر گاه از تعداد محدود طرفهای شرکت کننده در مذاکره مربوط به یک معاهده (مثلاً دو یا سه کشور) یا ازهدف وموضوع آن معاهده (مثلاًحسن همجواری) چنین برآید که شمولیت معاهده در کلیت آن نسبت به تمامی طرفها،شرط اساسی رضایت  کلیه آنها به التزام درقبال معاهده است ،حق شرط برچنین معاهداتی مستلزم پذیرش کلیه طرفهای آن می باشد.(بند2 ماده 20 عهدنامه های حقوق معاهدات)البته به شرطی که معاهده حق شرط را منع ویا به صراحت تجویز نکرده باشد.در صورت اخیر، مورد تابع گفتار پیشین است . دراین گونه موارد ،حتی اگرحق شرط مغایربا هدف  و موضوع معاهده باشد ،می تواند با پذیرش تمامی اعضای معاهده مجاز گردد.این پذیرش در واقع بیشتردلالت برعدم مغایرت داردتا مجاز شمردن مغایرت،زیرا در هرحال یک اصل وجود دارد و آن اینکه حق شرط نباید با موضوع وهدف معاهده مغایرت داشته باشد.(2)

بخش دوم :آثارحقوقی حق شرط  

الف- آثارپذیرش حق شرط:

هرگاه حق شرط اعلام شده ازسوی یکی از متعاهدین ،مورد پذیرش حداقل یک طرف متعاهد قرارگیرد،آن دو نسبت به معاهده ،طرفهای معاهده محسوب می شوند .البته به شرطی که و زمانی که معاهده برای هردوطرف قدرت اجرایی یابد.(بند4 ماده 20 عهدنامه های حقوق معاهدات) درنتیجه ،اثرحقوقی شرط نسبت به طرف دیگر معاهده آن است که آن بخش از مقررات معاهده که متضمن حق شرط است ، در حدود و به همان میزانی که اعلام شده پیش بینی شده است ، در مناسبات متقابل انشا کننده ی حق شرط و پذیرنده ی حق شرط تغییر می یابد.(بند1ماده 21 عهدنامه های حقوق معاهدات) به بیان دیگر،کل معاهده  میان طرفهای معاهده (به جزانشاکننده ی حق شرط و پذیرنده ی آن ) اجرا می شود.بدیهی است معاهده خود می تواند به نحو دیگری مقرردارد.دیوان امریکایی حقوق بشردرنظریه ی مشورتی مورخ 24 سپتامبر 1982  در مورد لازم الاجرا شدن عهدنامه های سن خوزه اعلام داشت:ضرورت پذیرش حق شرط از جانب حداقل یک کشوردر این مورد مجرا نمی باشد .(3)

ب- استردادحق شرط و استرداد اعتراض به حق شرط  :

به موجب ماده 22 عهدنامه های حقوق معاهدات :

1)   هر حق شرط را می توان در هرزمان مسترد داشت .

2)   در استرداد حق شرط ،رضایت پذیرنده ی حق شرط ضروری نیست .

3)   اعتراض به حق شرط را می توان درهرزمان مسترد داشت .

4)   در استرداداعتراض به حق شرط رضایت انشاکننده ی حق شرط ضرورت ندارد.

5)   در موارد مذکور مقررات هر معاهده می تواند به ترتیب دیگری مقرر کند.

6) استرداد حق شرط تنها زمانی درقبال دیگر طرف یا طرفهای معاهده عملی و موثر می گردد که آنها،اعلامیه مربوط را دریافت کرده باشند.

7)  استرداد اعتراض به حق شرط فقط هنگامی در قبال دیگر طرف یا طرفهای متعاهد عملی و موثر می گردد که انشاکننده ی حق شرط ، اعلامیه استرداد را دریافت کرده باشد.

8) در دومورد مذکور ،معاهده می تواند ترتیب دیگری مقرر کند و یا طرفهای متعاهد به گونه ای دیگر توافق کنند.(4)

ج-آثاراعتراض به حق شرط:

هرگاه حق شرط اعلام شده ازسوی یکی از متعاهدین ،مورد اعتراض و مخالفت حداقل یک طرف دیگر متعاهد قرارگرفت آن دو نسبت به معاهده کماکان و به رغم اعتراض طرفهای یکدیگر محسوب می شوند و اعتراض مانع از اجرای معاهده میان اعتراض  کننده و انشاکننده ی حق شرط نخواهد بود مگر آنکه طرف معترض قطعاً اعلام کند که با وجود چنین حق شرطی حاضر نیست با انشا کننده ی حق شرط طرف معاهده قرارگیرد.(بند  4ماده 20 عهدنامه های حقوق معاهدات)اثرحقوقی اعتراض به حق شرط در مناسبات میان انشاکننده و معترض به حق شرط اجرا می شود،مگرآنکه معترض با لازم الاجراشدن معاهده میان خود و انشا کننده ی حق شرط مخالف باشد.اعتراض ممکن است درقبال حق شرطهای خاصی نباشد بلکه جنبه کلی داشته باشد  یعنی به کلیه ی حق شرطها با مفهوم مشخصی اعتراض شود. مثلا ً دولت شیلی در اعلامیه مربوطه چنین متذکر شده است :« جمهوری شیلی به حق شرطهایی که به بند 2 ماده 62 عهدنامه های وین 1969 مبنی (مبنی براینکه در معاهدات مرزی نمی توان به  تغییراوضاع و احوال استناد کرد) اعمال شده و یا درآینده اعمال خواهد شد،معترض می باشد. ظاهراً این واکنش ،یک اعتراض ساده است و مانع لازم الاجرا شدن معاهده نمی باشد.اما اگر ضمن اعتراض،اعلام عدم ظرفیت یا عضویت در معاهده گردد ،حق شرط موضوعیت خود را در قبال معاهده  ازدست داده وکل معاهده درروابط با طرف معترض و طرف شرط کننده اجرا نمی گردد.(بند3 ماده 21 عهدنامه های حقوق معاهدات).بنابراین هرچند اعتراض به حق شرط معمولاً موجب خودداری ازبرقراری مناسبات قراردادی مبتنی برحق شرط می گردد،اما گاهی  اعتراض به دلایلی اصولی یا سیاسی صورت می گیرد،بدون آنکه معترض قصد داشته باشد  مانع لازم الاجرا شدن معاهده میان خود و انشاکننده ی حق شرط گردد.دادگاه داوری در قضیه  ایرواز در 1977 چنین اعلام نظرنمود که صرف اعتراض ساده کافی نیست تا کشور معترض ،طرف معاهده با کشورانشاکننده ی حق شرط قرارنگیرد.به نظر پروفسورروتر،اعتراض ساده فقط اعتباری برابر با اعلامیه تفسیری دارد.بدیهی است هر معاهده ای می تواند متضمن مقرراتی سوای آنچه فوقاً ذکرشده باشد.در مورد اثر اعتراض به حق شرط ،اختلاف نظر بسیار است .کمیسیون حقوق بین الملل در ابتدا پیشنهاد کرده بود که اعتراض، مانع از اجرای معاهده میان معترض و انشاکننده ی  حق شرط گردد و این درواقع یک مبنای اصولی داشت ،وگرنه چه تفاوتی میان اعتراض و پذیرش است .برخی از دانشمندان حقوق بین الملل از جمله سینکلر طرفدارپیشنهاد کمیسیون بودند ،اما در اجلاس دوم کنفرانس وین در 1969 براساس پیشنهاد نماینده اتحاد جماهیرشوروی(سابق) بارمسئولیت برعهده ی کشورمعترض گذاشته شد تا به طورصریح و قطعی اعلام کند که مخالفتش با حق شرط ،دارای این اثرحقوقی است که مانع از لازم الاجراشدن معاهده میان خود و کشورشرط کننده می شود. (5)

بخش سوم :آزادی انشای حق شرط

آزادی انشای حق شرط یکی از قواعد بنیادین حاکم برشرط است که بنابرآن،طرفهای معاهده در تجویزصریح کلی یا جزئی ،ممنوعیت کلی یا جزئی ،محدودیت ،مقیدکردن یا تسهیل انشای حق شرط آزادند.قاعده ی مذکورجنبه یا ویژگی تکمیلی یا اختیاری دارد(در مقابل قواعد امری).اما این آزادی درپیش از عهدنامه های حقوق معاهدات با نظام عهدنامه های حقوق معاهدات متفاوت است .

 

الف- پیش از عهدنامه های حقوق معاهدات:

محورتحول درآزادی انشای حق شرط ،نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری در قضیه ی منع و مجازات کشتاردسته جمعی (قضیه ی حق شرط براین عهدنامه در 1948،رای مورخ 1951) می باشد. پیش ازآن ،انشای حق شرط موکول به تجویز در معاهده و پذیرش کلیه طرفهای آن بود.درنظریه مشورتی مذکورچنین پیش بینی گردید که انشای حق شرط مستلزم ذکر در معاهده نمی باشد و هر طرف معاهده می تواندنسبت به آن حق شرط قائل شود،به شرطی که آن حق شرط با موضوع و هدف معاهده مغایر نباشد.در مقابل ،سایرطرفها،حق پذیرش ،یا اعتراض نسبت به آن را دارند.

ب- نظام عهدنامه های حقوق معاهدات:

عهدنامه های حقوق معاهدات متضمن مقررات عامی است که به موجب آن ،آزادی انشای حق شرط برای دوطرف معاهده وجود دارد،بدون آنکه لازم باشد این آزادی در معاهده ذکر شده باشد.البته چنین آزادی در مواردی است که معاهده ساکت باشد .طبق ماده 19 عهدنامه های حقوق معاهدات ،هرکشوری یا سازمان بین المللی می تواند به هنگام امضا،تصویب، پذیرش یا الحاق به معاهده نسبت به آن معاهده قایل به حق شرط شود.این آزادی در چهارچوب مقررت خود عهدنامه معنی پیدا می کند ،یعنی اگر معاهده برای چنین آزادی معنی یا حصری مشخص نکرده باشد ،هرطرف در انشای حق شرط برآن معاهده آزاد است . (6)    

بخش چهارم:منابع حقوقی حق شرط

نظام حقوقی حق شرط ،کاربردی عام داردواز قواعد زیرتشکیل شده است :

1) عهدنامه های حقوق معاهدات .(مواد19 تا 23).مقررات مذکورتا حدودی تدوین قواعد عرفی از قبل موجود است .باوجود این،اکثرقواعد جدیدآن عهدنامه ها نیز امروزه برای غیرمتعاهدین جنبه ی عرفی یافته است .

2)   عهدنامه وین در زمینه جانشینی کشورها برمعاهدات(ماده 20).

3)   قواعد عرفی بین المللی.

4) رویه ی قضایی بین المللی (ازجمله نظریه ی مشورتی دیوان بین المللی دادگستری در قضیه عهدنامه ی منع و مجازات کشتار دسته جمعی مورخ 1951).

5)  برخی قطعنامه های مجمع عمومی سازمان ملل متحد (ازجمله قطعنامه شماره 598 مورخ 12 ژانویه 1952 و قطع نامه شماره 1452 مورخ 7 دسامبر 1959).

6)   برخی مصوبات  کمیسیون حقوق بین الملل (از جمله دستورالعمل مورخ 1998).(7)

فصل چهارم

بخش اول:تعهدات دولت افغانستان در اسناد بين‌المللي حقوق بشر

دولت افغانستان که با نظام جمهوري اسلامي اداره مي‌شود عضو تعدادي ازکنوانسيون‌ها و قراردادهاي بين‌المللي در زمينه حقوق بشر است و طبعا‌ً از لحاظ تعهدقراردادي ملتزم به رعايت و اجراي مفاد آن‌ها است . برخي از اين قراردادها در دوره دولت انتقالي و موقّت امضا شده و برخي ديگر در زمان حکومت‌‌هاي پيشين به تصويب رسيده است. اما چون دولت‌ جمهوري اسلامي افغانستان از لحاظ شخصيت حقوقي ادامه دهنده‌ي دولت‌هاي قبلي است، لذا نسبت به قراردادهاي مزبور متعهد و ملتزم است، مگر اين که مطابق ضوابط مربوط به خروج از قراردادهاي بين‌المللي از آن خارج شود.  دولت افغانستان منشور ملل متحد را که برخي مواد آن به مساله حقوق بشر پرداخته است، امضا و تصويب نموده است و در سال 1946 رسماً به عضويت سازمان ملل متحد درآمده است. در جريان تصويب اعلاميه جهاني حقوق بشر در مجمع عمومي سازمان ملل نيز دولت افغانستان حضور داشته و جز راي دهندگان  مثبت بوده است.  اکنون به بيان وضعيت  دولت افغانستان نسبت به کنوانسيون‌ها وقراردادهاي بين‌المللي مربوط به حقوق بشر مي ‌پردازيم و قراردادهایي را که دولت افغانستان تصويب نموده و عضو آن‌‌ها محسوب مي‌شود و نحوه تعهد و التزام آن را بيان نخواهيم کرد. (1)

بخش دوم : انواع معاهدات بين‌المللي حقوق بشري

ابتدا معاهدات بين‌المللي حقوق بشري و اسامي آن‌ها را که در اسنادحقوق بشري سازمان ملل آمده ذکر کرده و سپس وضعيت دولت افغانستان را نسبت به آن‌هابيان مي‌نماييم . بر اساس اسناد حقوق بشري منتشره از سوي مرکز حقوق بشر سازمان ملل، در حال حاضر بيش از بيست معاهده‌ي بين‌المللي حقوق بشر وجود دارد  که به شرح ذيل نام برده ميشوند:

1ـ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني ، سياسي.

2ـ ميثاق بين‌المللي حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي.  

3ـ پروتکل اختياري به ميثاق بين‌المللي حقوق مدني، سياسي.

4ـ دومين پروتکل اختياري به ميثاق بين‌المللي حقوق مدني، سياسي در خصوص لغو مجازات اعدام.

5ـ کنوانسيون بين‌المللي محو هر نوع تبعيض نژادي.

6ـ کنوانسيون بين‌المللي منع و مجازات کشتار دسته جمعي )ژنوسايد(.  

7ـ کنوانسيون بين‌المللي منع و مجازات جنايت آپارتايد.

8ـکنوانسيون بين‌المللي ضد آپارتايد در ورزش.

9ـ کنوانسيون بين‌المللي مربوط به قابل اجرا نبودن وضعيت مرور زمان در مورد جنايات جنگي عليه بشريت.

10ـ کنوانسيون حقوق کودک.

11ـ کنوانسيون رفع هر نوع تبعيض عليه زنان.

12ـ کنوانسيون حقوق سياسي زنان.

13ـ کنوانسيون مربوط به تابعيت زنان متاهل.

14ـ کنوانسيون مربوط به رضايت براي ازدواج، حداقل سن براي ازدواج و ثبت ازدواج.

15ـ کنوانسيون ضدشکنجه، و ديگر رفتارها و مجازات‌هاي بي‌رحمانه، غيرانساني و تحقير کننده.

16ـکنوانسيون  بردگي سال 1926.

17ـ پروتکل  سال 1953 اصلاحي کنوانسيون سال. 1926

  18ـ کنوانسيون اصلاحي سال 1926 مربوط به بردگي.

19ـ کنوانسيون تکميلي لغو بردگي، تجارت برده و نهادها و رويه‌هاي مشابه بردگي.

20ـ کنوانسيون مربوط به تقليل بي تابعيتي.

21ـ کنوانسيون مربوط به وضعيت افراد بي‌تابعيت.

2ـکنوانسيون جلوگيري از خريد و فروش افراد و بهر‌ه‌برداري از فحشاي ديگران.

24ـپروتکل مربوط به وضعيّت پناهندگان.

25ـ کنوانسيون مربوط به حقوق کارگران مهاجر واعضاي خانواده آنان.

26ـ پروتکل اختياري کنوانسيون حقوق کودک در مخاصمات مسلحانه.

27ـ پروتکل اختياري کنوانسيون حقوق کودک از لحاظ فروش و فحشا.

28ـقرارداد بين‌المللي راجع به جلوگيري از معامله نسوان کبيره.  

از ميان اين کنوانسيون‌ها، کنوانسيون‌ حقوق کودک بيشترين عضو را دارد؛ به گونه‌اي که تا تاريخ 16 اکتبر 1997، 191 دولت آن را تصويب کرده‌اند، يعني تعداد دولت‌هاي عضو کنوانسيون‌حقوق کودک از تعداد عضو سازمان ملل که 185 کشور است فراتر مي‌باشد. تنها دولت عضوسازمان ملل که هنوز کنوانسيون حقوق کودک را تصويب نکرده دولت آمريکاست و تنها دولتي که هنوز نه امضا کرده و نه تصويب نموده دولت سومالي است.  
بعد از کنوانسيون حقوق کودک، کنوانسيون رفع تبعيض عليه زنان بيشترين عضو را دارد که 181 کشور آن راتصويب کرده اند.(2)

بخش سوم:کنوانسيون‌هاي مورد تصويب دولت افغانستان و حق شرطهای آن ها

از ميان کنوانسيون‌هاي بين‌المللي حقوق بشر، دولت افغانستان يازده کنوانسيون را امضا و تصويب نموده که طبعاً عضو آن‌ها محسوب مي‌شود. اين کنوانسيون‌ها عبارتند از:

1ـ کنوانسيون منع و مجازات کشتار دسته جمعي (ژنوسايد) مصوب 9 دسامبر 1948 مجمع عمومي سازمان ملل متحد، دولت افغانستان در تاريخ 22 مارچ 1956 آن را امضا نموده است.

2ـ کنوانسيون بين‌المللي رفع تبعيض نژادي، مصوب 21 دسامبر 1965 مجمع عمومي سازمان ملل، سند پذيرش اين کنوانسيون توسط دولت افغانستان در تاريخ 6 جولاي 1983 به سازمان ملل تحويل داده شد.
3ـ کنوانسيون بين‌المللي لغو و مجازات جنايت آپارتايد، مصوب 30 نوامبر 1973 مجمع عمومي سازمان ملل ،کنوانسيون مزبور در تاريخ 6 جولاي 1983 به امضاي دولت افغانستان رسيد.

4ـ ميثاق بين‌المللي حقوق مدني، سياسي.

5 ـ ميثاق بين‌المللي حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي؛

 هر دو ميثاق در 16 دسامبر 1966 به تصويب مجمع عمومي سازمان ملل متحد رسيد؛ و در تاريخ 24 ژانويه 1983 سند پذيرش آن از سوي افغانستان به سازمان ملل تحويل داده شد. دولت افغانستان نسبت به اين دو ميثاق، راجع به بندهاي 1و 3 مادة  48 57  ميثاق مدني، سياسي و بندهاي 1 و 3 ماده26  58، ميثاق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي اعلاميه داده است.  قابل ذکر است که دولت افغانستان اين اعلاميه را به تبعيت از کشورهاي سوسياليستي صادر نموده است نه به خاطر دغدغه‌‌هاي ديني و مذهبي.
6ـ کنوانسيون حقوق کودک مصوّب 20 نوامبر 1989مجمع عمومي سازمان ملل متحد، کنوانسيون مزبور در تاريخ 27 سپتامبر 1990 به امضاء دولت افغانستان رسيد و سند پذيرش آن در تاريخ 28 مارچ 1994 به سازمان ملل تحويل داده شد. افغانستان اصلاحيه ای را نسبت به بند 2 ماده 43  60 کنوانسيون پذيرفته است.

 7ـ کنوانسيون رفع هر نوع تبعيض عليه زنان، مصوّب 18 دسامبر 1979 مجمع عمومي سازمان ملل متحد، دولت افغانستان اين کنوانسيون را در تاريخ 14 آگست 1980 امضاء و در تاريخ 5 مارچ 2003 سند قبولي آن را به سازمان ملل متحد تحويل داد. دولت افغانستان اصلاحيه را نسبت به بند 1 ماده 20 اين کنوانسيون  نيز پذيرفته است.

 8ـ پروتکل اختياري کنوانسيون حقوق کودک در مخاصمات مسلحانه، دولت افغانستان سند پذيرش آن را در تاريخ 24 سپتامبر 2003 به سازمان ملل تحويل داد.

9ـ پروتکل اختياري کنوانسيون حقوق کودک از لحاظ فروش و فحشا، افغانستان سند پذيرش پروتکل فوق را در تاريخ 19 سپتامبر 2003 به سازمان ملل متحد تحويل داد.

10ـ کنوانسيون بين‌المللي مربوط به قابل اجرا نبودن وضعيت مرور زمان در مورد جنايات جنگی و جنايات عليه بشريت مصوّب مجمع عمومي سازمان ملل متحد در سال 1968 که در تاريخ 11 نوامبر 1970 لازم الاجرا شد. دولت افغانستان  اين کنوانسيون را در تاريخ 22 جولاي 1988 امضا و تصويب نمود.

11ـ کنوانسيون منع شکنجه و ديگر رفتارها و مجازات‌هاي غيرانساني و خوار کننده، مصوّب 10 دسامبر 1984 مجمع عمومي سازمان ملل متحد، افغانستان اين کنوانسيون را در تاريخ 4  فوريه 1985 امضا و در تاريخ 1 آوريل 1987 سند قبول آن را به سازمان ملل تحويل داد.

قابل ذکر است که دولت افغانستان نسبت به ماده 20 و 30 اين کنوانسيون حق شرط  اعمال کرده است. اصلاحيه نسبت به بند 7 ماده 17  و بند 5 ماده 18   می باشد.  مطالعات اسناد مکتوب، سايت سازمان ملل متحد و سايت کميسيون مستقل حقوق بشر افغانستان نشان مي‌دهد که دولت افغانستان از ميان مجموعه اسناد حقوق بشري فقط به همين يازده سند ملحق شده و به آن‌ها متعهد گرديده است.(3)

منابع فصل سوم و چهارم:

منابع فصل سوم:

1-     ضیائی بیگدلی،حقوق معاهدات بین المللی (تهران:نشرگنج دانش،13385) ص 104

2-     همان

3-     پیشین،ص110

4-     همان

5-     پیشین،صص 108-109

6-     پیشین،ص101

7-     پیشین،ص98

 

 منابع فصل چهارم:

1- احساني،محمد زكي ،حقوق بشر و تعهدات بين المللي افغانستان،سايت وزارت عدليه :

www.Moj-reasaerch.gov.af

 1-      همان

2-      همان

 

نتیجه گیری:

برآيند پژوهش را مي توان اين طور بيان کرد که افغانستان علاوه برتعهدات قراردادي که به موجب پذيرش بيش از ده کنوانسيون بين‌المللي حقوق بشر دارد،يک سري تعهدات غيرقراردادي ناشي از عرف  بين‌المللي و اصول کلي حقوق، قواعد آمره وتعهدات عام الشمول نيز نسبت به حقوق بشر در قبال جامعه جهاني دارد. بنابراين افغانستان جديد براي اين که بتواند به تعهدات و مسووليت‌ بين‌المللي خويش در قبال جامعه بين‌الملل جامة عمل بپوشاند و نيز براي اين که به جايگاه واقعي و شايسته خود در سطح منطقه و جهان دست يابد ناچار است  در جهت احيا و توسعه حقوق بشر درافغانستان، گام‌هاي بلندي   برداشته و تلاش‌هاي جدّي را مبذول دارد. امروزه يکي از شاخصه‌هاي مهم تمدن و توسعه يافتگي يک کشور مساله حقوق بشر است و افغانستان براي اين که به عنوان يک کشور متمدن، مترقي، مردم سالار و اسلامي در سطح جهان معرّفي شود،لازم است که تلاش مضاعف را در جهت احقاق حقوق پايمال شده ملت انجام دهد.

پي نوشت :

 كتابها:

1-ضیائی بیگدلی،محمد رضا،حقوق معاهدات بین المللی،(تهران:انتشارات کتابخانه گنج دانش،1385)

2-فلسفی،دکترهدایت الله،حقوق بین الملل معاهدات،(تهران:انتشارات نشرنو،1383)

3-مدنی،دکتر جلال الدین،حقوق بین الملل و اصول روابط دول،جلددوم(تهران:انتشارات پایدار،1377)

4-موسی زاده،دکتررضا،بایسته های حقوق بین الملل عمومی ،جلد اول(تهران:نشرمیزان:1380).

مقالات :

1-احساني،محمد زكي ،حقوق بشر و تعهدات بين المللي افغانستان،سايت وزارت عدليه :

www.Moj-reasaerch.gov.af

2- عمادزاده ،دكتر محمد كاظم ،استفاده از حق شرط در معاهدات بين المللي ،ش 68 ،سال 1366:

www.ghavanin.ir

موضوع:بررسی قضاوت زنان در اسلام، حقوق داخلي وحقوق بين المللي

 

سال تحصیلی: 1388

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فهرست مطالب

عنوان ..................................................................................................صفحه
مقدمه ........................................................................................................3
فصل اول

 کلیات:تعاریف ومفاهیم
1- تعریف قضاوت.........................................................................................4
2- تعریف قاضی...........................................................................................4
3- انواع قاضی.............................................................................................4
4- انواع قضاوت و دادرسی.............................................................................5
5- نگاه به زن در گذشته و حال ازنظر اسلام........................................................5
فصل دوم

قضاوت زن ازمنظر اسلام
1- اهميت‌‌قضاوت در اسلام..............................................................................6‌

2- اهمیت مقام قضا ازدیدگاه قرآن......................................................................6
3- شرایط قاضی در اسلام ..............................................................................7
4- شرایط و خصوصیات ‌قاضي‌در فقه ‌شیعه.........................................................7
5- دیدگاه فقهاى اماميه نسبت به قضاوت زنان.......................................................7

الف- مخالفین قضاوت زنان..............................................................................8

ب- موافقین قضاوت زنان................................................................................9
6- دیدگاه اهل سنت نسبت به قضاوت زنان...........................................................9
7- نقد اندیشه محرومیت زنان از قضاوت...........................................................10

الف- دلایل نقلی...........................................................................................10

ب- دلایل عقلی............................................................................................10

ج –سیره معصومین......................................................................................11
فصل سوم

 قضاوت زن ازمنظر حقوق بين الملل
1- قضاوت زنان در كشورهاى اسلامى و غير اسلامى...........................................11
2- اسناد بين المللي و مساله قضاوت زن.............................................................11

الف- اعلامیه جهانی حقوق بشر........................................................................11

ب- میثاق بین المللی حقوق اجتماعی ،اقتصادی و فرهنگی.......................................12

ج - میثاق حقوق بین المللی حقوق مدنی وسیاسی...................................................12

د- مقاوله نامه شماره 111راجع به تبعیض در امورمربوط به استخدام اشتغال...............13

ه- کنوانسیون رفع هرنوع تبعیض علیه زنان....................................................... 13

و- اعلامیه جهانی رفع تبعیض از زن.................................................................14

ز- اعلامیه اسلامی حقوق بشر- قاهره.................................................................14

نتیجه گیری.................................................................................................15

پی نوشت ها................................................................................................16

 

 

 

 

 

مقدمه :


يكي از وجوه زندگی اجتماعی تمام انسانها آزادي وبالتبع انتخاب آزادانه شغل و كار است و هر شخص اعم از زن و مرد حق دارد هر شغلي را كه مايل است و به آن مهارت دارد انتخاب كند و به آن مشغول شود و هيچ مانعی جز رعایت نظم عمومی واخلاق حسنه نباید درمسير افراد قرار داشته باشد. بدیهی است محروم نمودن افراد بدلیل جنسیت، خلاف عدالت اجتماعی محسوب می شود ولذا باید موازینی که منتهی به حذف عده ای ازشهروندان بدلیل تبعیضات جنسیتی یا سایر مصلحت اندیشی ها میگردد مورد بازنگری وبررسی مجدد قرار گیرند.

 
از یک طرف کسانی با توسل به مبانی فقهی ودینی وتعریف خاص از قضاوت معتقدند که بر اساس تعالیم شرع انور اسلام برای امر قضاوت یکسری خصوصیات وشاخصه هایی ارائه وتبیین شده که جنسیت وتفکیک بین زن ومرد از عمده وجوه ممیزه آن تلقی می شود.
از طرف دیگر عده ای معتقدند که قضاوت زن مانند ساير حقوق اجتماعي از مصادق آزاديهاي عمومي و حقوق شهروندي است و متمم و مكمل اصل آزادي عمومي است و جزء لا ینفك حقوق بشر محسوب مي گردد.

 

 عده اخیر همچنین معتقدند اختصاص يك فصل از قانون اساسي بسياري از كشورها به حقوق انسانها نشانگرآن است که سلب و يا محدوديت اين حق از زنان در واقع سلب آزادي آنان محسوب می شود و با حقوق مسلم و پذيرفته شده انسانها همخواني ندارد وهر گونه محدوديت و قيد و بندهاي شغلي كه در مورد زنان در نظر گرفته شود، بيانگر ناديده انگاشتن يكي از حيا تي ترين و اساسي ترين حقوق زنان و لطمه زدن به آزادي و حقوق اجتماعي آنان و از موارد صريح تبعيض عليه زنان خواهد بود،و در صددند تا با استناد به مبانی حقوق ملی وبین المللی خاستگاه اندیشه خویش را مستحکم نمایند .

 

 اما واقعیت خارجی آن است که فرهنگ غالب جامعه ما، فرهنگی سنتي و مرد سالارانه است و در بستر چنين فرهنگي امكان دسترسي زنان به فرصت هاي اقتصادي و اجتماعي و شغلي، دشوار خواهد بود. وقتي عرف اجتماعي و سنت هاي قدیمی و فرهنگ مرد سالاري، اداره و رسيدگي به امور منزل و خانه داري، بچه داري را تماماً به عهده زنان بگذارد، طبيعي است كه زن درتمام عمر خود، در محدوده خانه محصور مي ماند و فرصت پرداختن به مشاغل ديگر را از دست مي دهد، مگر آنکه نقش جدیدی برای زنان تعریف کنیم.

 در اثرغلبه همين فرهنگ و ذهنيت اجتماعي، قابليت ها و استعداد هاي زنان در جامعه انكار مي گردد.

 لذا بررسی این مهم با لحاظ مولفه های گوناگون موضوع ذیدخل در بحث از آن جهت تاثیر گذار است که جمعیت زنان روز به روز رو به فزونی نهاده و با تلاش وجدیت وبه صورت مستمر وشتابان به فتح قله های مختلف اجتماع مبادرت می ورزند . نگاه اجمالی به آمارهای جدید نرخ با سوادی وقبولی دانشگاهی زنان به خوبی بیانگر ضرورت پرداختن به این قبیل مباحث را روشن می سازد .

ضرورت دارد تا قبل از پرداختن به اصلاحات قانوني و يا همزمان با آن، به تغييرات لازم در سنت هاي پايه دار و اصلاح فرهنگ مردسالار،مبادرت شود وزمینه های مشارکت زنان درتمامي دستگاههاي قانونگذاري، اداري، فرهنگي و سياسي كشور فراهم گردد.
بدیهی است نگاه صنفی ، یک سو نگروتعصب گرا به مسائلی که از منظر علمی راه حل دارد اشتباه فاحش محسوب شده ومحکوم به شکست است ،ومی بایست در بررسی علمی ضمن توجه به ریشه های گوناگون بحث ، مسائل جدید را با تکیه بر موازین علمی تبیین و صرفا در موقع اجرای قاعده علمی به مصلحت اندیشی های حکومتی مبادرت نمود.
در این پژوهش جنبه های گوناگون ومتنوع موضوع از سه منظر حقوق داخلی ،حقوق بین المللی و حقوق اسلام به طور مختصر  ارائه می گردد، باتوجه به ظرفیتهای قانونی قوانين داخلي وتفسیر نوین از مفاهیم شرعی و نیز مقايسه هر چند اجمالي آنها با اسناد و مقررات بين المللي است تا به اين صورت با تغییر منظر نگاه بتوان راهکار شایسته ای را ارائه نمود.

 

فصل اول: کلیات

 تعاریف ومفاهیم

 1- تعریف قضاوت

 1-1) معناي‌ لغوي ‌قضا مشتق‌ از قضي ‌، يقضي‌ و اسم ‌فاعل‌آن قاضي‌ است‌.
‌دکتر محمد جعفر لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوق درمعنی کلمه قضا یا دادرسی اشاره میکند "قضا یا jurisdiction در لغت به معنی ختم وفراغ است ودر فقه آن راچنین تعریف کرده اند :ولایت صدور حکم از کسیکه صلاحیت افتا دارد." ومعتقد است قضاوت به معنی رایج غلط می باشد. برخی دیگر ، قضا را با مد و گاه ‌با قصر، در اصل‌به‌معناي‌ فيصله‌دادن‌به‌ یک امردانسته اند؛ خواه این قضاوت قولي ‌باشد يا فعلي‌، از خداوند باشد يا از بشر آن را قضـا ناميده اند .

 
2ـ1) قضا در اصطلاح ‌فقهاي ‌اماميه ‌عبارت‌است‌ از: «ولايت‌ بر حكم ،‌شرعاً براي ‌كسي ‌كه‌ داراي ‌اهليت ‌و شايستگي‌ فتوا پيرامون ‌جزئيات ‌قوانين ‌شرعي‌ باشد‌... .»
صاحب‌جواهر مي‌گويد: «شايد مرادفقها از ذكر واژه‌«ولايت‌» در تعريف ‌قضــاـ با اينكه ‌مي‌دانيم‌ قضا عبارت‌از ولايت ‌نيست‌ـ بيان‌اين‌واقعيت ‌است‌كه ‌قضاوت ‌صحيح‌ مرتبه‌اي‌از مراتب‌ ولايت‌بوده‌ و شاخه‌اي‌ از شجره ‌رياست‌عامه‌اي ‌است‌كه‌ براي ‌پيامبر(ص) و جانشينان ‌معصوم‌ آن‌حضرت‌ مقرر گرديده ‌است‌.»


2- تعریف قاضی

قاضي‌ به ‌معناي ‌حكم‌ كننده است‌، يعني ‌كسي ‌كه‌ ميان‌ مردم‌ حكومت‌ می كند و درمورد اختلافا ت ‌و نزاع‌ فصل‌خصومت می کند و‌به ‌واسطه ‌فيصله ‌دادن‌،واینکه امر را تمام ‌مي‌كند،اورا قاضی می نامند.

قضا در معاني‌ مختلفي ‌استعمال‌ شده‌ است‌از جمله‌:

 الف) معنای لغوی

1ـ تمــام‌كردن‌: در آيه‌«فلمّا قضي‌موسي‌الاجل‌...»

 2ـ خلـــق‌كردن‌: در آيه‌«فقضيهن‌سبع‌سماوات‌»

ب‌) معناي‌اصطلاحي‌:

 در کتاب ترمینولوژی حقوق در خصوص این لغت آمده است : " کسی که به شغل قضاوفصل خصومت وترافع اشتغال دارد، در همین معنی دادرس نیز استعمال می گردد. قاضي‌در اصطلاح‌فقه‌، كسي‌است‌كه‌ميان‌مردم‌حكومت‌كند و در مورداختلاف‌و نزاع‌، فصل‌خصومت‌نمايد."
پس‌معناي‌اصطلاحي‌و لغوي‌قاضي‌يكي‌است‌و فرقي‌با هم‌ندارند.

 

3- انواع قاضی

 قاضی در سیستم عرفی قبلی وکنونی واسلامی دارای انواع مختلفی بوده است :1- قاضی نشسته2- قاضی ایستاده 3- قاضی تحقیق 4- قاضی تحکیم 5- قاضی اختصاصی 6- قاضی ملی 7- قاضی شرعی 8- قاضی عرفی 9- قاضی القضات 10- قاضی اداری 11- قاضی بدوی یا بدایت 12- قاضی دادگاه شهرستان 13- قاضی دادگاه استان 14- قاضی دیوان کیفر 15- قاضی دیوان عدالت اداری16- قاضی دادگاه خانواده 17- قاضی دیوانعالی کشور18- قاضي‌منصوب19- قاضي‌ ماذون و...........

 

4- انواع قضاوت و دادرسی

 در کتاب ترمینولوژی حقوق ، دادرسی یا قضاوت را رشته ای از علم حقوق می داند که هدف آن تعیین قواعد راجع به تشکیلات قضایی ، صلاحیت مراجع ، وتعیین مقررات راجع به اقسام دعاوی واجرای تصمیمات دادگاهها می باشد که در فقه به آن قضا می گویند.
دادرسی اقسام گوناگونی دارد :1- دادرسی به معنی اخص 2- دادرسی به معنی عام 3- دادرسی حقوقی 4- دادرسی عادی 5- دادرسی فوری 6- دادرسی کیفری 7 دادرسی جنائی 8- دادرسی بدوی 9- دادرسی پژوهشی یا تجدید نظر 10- دادرسی فرجامی 11- دادرسی اصلی و طاری 12- دادرسی اختصاری 13- دادرسی تفتیشی 14- دادرسی اختصاصی 15- دادرسی اداری و...

 
5- نگاه به زن در گذشته و حال از نظر اسلام

متاسفانه در یک نگاه اجمالی به فرهنگ های جوامع گوناگون در گذشته وحال به یک وجه مشترک تلخ برخواهیم خورد که در ملل مختلف نگرش به زن وجایگاه فردی واجتماعی آن به حدی تاسف برانگیز است که کمترین احترام را به او روا داشته واز کمترین مواهب اجتماعی برخوردار بوده وهست .

 به طور مثال در زمان یونان باستان زنان دارای حقوق اجتماعی نبوده وامکان احراز مشاغل عمومی را نداشته اند ،همانطور که در ایران باستان مشاغل مهم حکومتی در اختیار زنان نبوده است . تاثیر این فرهنگ حتی در اندیشمندان غربی ریشه دار وپایدار بود ه به نحوی که روسو معتقد است زنان بطور ذاتي از نظر عقل و شعور پائين تر از مردان قرار دارند و اين دليلي بر تسلط مردان و زير دست بودن آنان است.

 

  هر چند او اذعان ميدارد اگر بي عدالتي ها کنار گذاشته شود و آزادي در تمام زمينه ها به آنها داده شود و فرصتها و موقعيتهاي مساوي آنان تامين گردد زنان قادر هستند به مراحل بالاي علو طبع و پاکدامني، حتي برتر از مردان دست يابند؛ آنگاه شايستگي زنان، چشمان دنيا را خيره ميسازد .و یا جان لاک معتقد بود مي بايست نقش مسلط در خانواده بخاطر عدم توانائي زنان، به مردان واگذار گردد،وبايد يک اقتدار فردي در خانواده وجود داشته باشد و قاعدتا اقتدار،از آن مرد است.

در يك چنین شرايطي ، وضعيتي كه وجود داشته به طور مسلم جنس زن پايين‌تر از جنس مرد و جنس دوم تلقی شده است .

 بدیهی است در جامعه اگر يك نگاه تحقيرآمیز به زن وجود داشته باشد طبيعتاً در دانش نيز تاثير مي‌گذارد و فقه نيز مستثني نيست.

 اما در انديشه ديني و اسلامي، زن و مرد داراي جايگاهي يكسان هستند. از همان ابتدا خداوند خطاب به ملائكه مي‌فرمايد: «اني جاعل في الارض خليفه»؛ (بقره ، 30) اين امانت الهي بر عهده انسان (مرد و زن ) نهاده ‌شده است.

 

 
قرآن كــريم در آيه 35 سوره احزاب زن و مرد را با اوصاف: 1ـ مسلمين و مسلمات 2ـ مـؤمنين و مؤمنات 3ـ قانتين و قانتات 4ـ صادقين و صادقات 5ـ صابرين و صابـرات 6ـ خاشعين و خاشعات 7ـ متصدقين و متصدقات 8ـ صائمين و صائمات 9ـ حافظين و حافظات 10ـ ذاكرين و ذاكرات بر شمرده و در واقع آنها را مساوي و معادل يكديگر تبيين كرده است به اين ترتيب بر اساس تعاليم اسلام، زن يا مرد بودن صرفاً مايه شرافت و افتخار و برتري نيست و همان مقداري كه مرد بهره از ماهيت انساني دارد، زن هم دارد.

آنجاكه درقرآن سخن از منزلت و هويت و رسالت بشر به عنوان ارزشمندترين موجود و محترم‌ترين مخلوق است ،هيچ تفاوتي موجود نيست بلكه قرآن انساني را گرامی ترمي‌داند كه در ميدان زندگي با تقوي ترعمل كند و نمادي از تقوي و شاخصه‌هاي انساني باشد.
قرآن كريم در كنار هر مرد بزرگ، از يك زن يا چند زن بزرگ ياد مي‌كند و از همسران آدم و ابراهيم و مادران موسي و عيسي(ع) در نهايت تجليل ياد كرده است.
با نگاهي دقيق به قرآن دوجايگاه براي زن مي‌توان يافت:جايگاه مشترك وعمومي و جايگاه اختصاصي.

 در جايگاه مشترك نمي‌توان استثنايي براي زن يافت و در اين بخش عملكرد مرد و زن يكسان است. قرآن به اين جايگاه زن چندان اشاره نكرده است، زيرا همواره از نقش انسان، بصورت كلي در اين جايگاه سخن مي‌گويد. لکن در جایگاه اختصاصي مراتب عالیه ای از کمال وانسانیت ومسئولیت پذیری ویژه برای زنان برشمرده است.

 روايات وارده نیز نمايانگر آن است كه زن و مرد بودن هيچ نقشي در تعيين ارزشها و برتري يكي بر ديگري ندارند، بلكه شرط برتري و كرامت انسانها تقوا وعمل صالح است.


فصل دوم :قضاوت زن ازمنظر اسلام

 1- اهميت‌‌قضاوت در اسلام‌

قضاوت‌ازوظايف‌بسيارمهمي‌است‌كه‌برعهده‌قاضي گذاشته‌شده‌است‌.مقام‌واهميت‌اين‌منصب‌در قرآن‌كريم‌،روايات‌وفقه‌اسلامي‌موردبررسي‌قرارگرفته‌است‌.اهميت‌مسأله‌قضادراسلام‌تاآن‌درجه‌است‌كه‌حتي‌به اراده ‌‌شخص‌پيامبرواگذارنگرديده‌،‌بلكه‌ايشان‌مامورگردید‌تادركارقضاوت‌پيروارشادات‌الهي‌ومجري‌حق‌و عدالت‌باشند.

قضاوت‌ازجمله‌واجبات‌شرعي‌است‌؛چون‌نظام‌نوع‌انساني‌ونگهداري‌جامعه‌بشري‌متوقف‌برقضاوت‌صحيح‌و عادلانه‌است‌وازآنجا كه‌ظلم‌وستم‌دراجتماع‌انساني‌پيش‌خواهدآمد،جامعه‌ناگزيرازحاكمي ‌است‌كه به امرقضاوت بپردازد ؛ پس‌مراد فقهاازولايت‌درتعريف‌قضا،اعم‌ازاين‌است‌كه‌از جانب‌خداوند متعال‌باشد يا معصومين‌ويا واجدان‌شرايط‌ قضا كه‌مأذون‌از جانب‌امام‌(ع) هستند مامور به قضاوت باشند.


2- اهميت‌مقام‌قضا از ديدگاه‌قرآن‌

الف) قول‌خداوند متعال‌: ... و ان‌احكم‌بينهم‌بما انزل‌الله‌و لا تتبع‌اهوائهم‌واحذرهم‌ان‌يفتنوك‌عن‌بعض‌ما انزل‌الله‌اليك‌..

«ميان‌مردم‌حكم‌كن‌وپيروخواهشهاي‌آنان‌مباش‌وازآنهابرحذرباش‌كه‌مباداايشان‌توراازآنچه‌به‌تووحي‌ شده‌واز داوري‌به‌حق‌، باز دارند وگمراهت‌سازند.»

ب)یاداوداناجعلناك‌خليفة‌في‌الارض‌فاحكم‌بين‌الناس‌بالحق‌...؛«اي‌داود ماترادرزمين‌خليفه‌قرارداديم‌،پس‌ميان‌ مردم‌به‌حق ‌قضاوت‌كن‌!»

 
قضاوت‌نيزازاموري‌است‌كه‌نظام‌نوع‌انساني‌متوقف‌ برآن‌است‌ ‌ودرتمام‌اعصار،نظام نوع انسانی به گسترش عدالت نیاز داردپس قضاوت و دادرسی و نیزریشه کن کردن ظلم از جامعه در تمام اعصارباید انجام گیرد و اين‌از وظايف‌فقيه‌جامع‌الشرايط ‌است‌ وقبول آن واجب کفائی است.

بنابراين‌قضاوت‌و دادرسي‌در زمان‌حضور معصوم‌(ع) بر فقها واجب‌كفايي‌است‌و گاه‌برآنها تعين‌پيـدا مي‌كند؛ امادر صورت‌غيبت‌امام‌(ع) به‌مقتضاي‌عمومات‌نصب، ‌بر واجدان‌شرايط‌ قضاوت‌لازم‌است‌.


3- شرایط قاضی در اسلام

صاحب جواهر الكلام، شیخ محمد حسین نجفي،در جلد 40،کتاب مذکور در صفحه 15 و 18معتقد است که قاضی باید يا مجتهد باشد يا مأذون از طرف مجتهد جامع الشرايط تا حكمش قاطع و لازم الاتباع باشد ؛ و غير مجتهد منصوب بايد به مسائل مربوط به قضاوت احاطه كامل داشته باشد و معرفت به عقود و ايقاعات، حدود، ديات و قصاص، موازين تشخيص دعاوي مسموع از غير مسموع و احكام اقرار و بينات و يمين و شناسايي موارد هر يك و ديگر امور مرتبط به قضا را داشته باشد.

 آیه الله محمدي گيلاني در کتاب قضا و قضاوت در اسلام، ص 42 معتقد است از نظر فقه اماميه كسي مي‌تواند منصب قضا را به عهده بگيردو دعاوي مردم را حل و فصل كند كه علاوه بر شرايط قاضي مؤمن، عالم، عادل ، حاذق، پاكدامن، شجاع، صبور و حليم باشد و كار خود را از بهترين عبادات بداند و از زيادي كار خسته و آزرده نگردد و پاداش رنج خود را به حساب خدا بداند .

 لذا منصب قضاوت حتي براي مجتهدان نيز كار بسيار دشواري است و از خطيرترين مسؤوليت‌ها شناخته شده است و از آنجا كه منصب قضا در رابطه با جان، آبرو و مال مردم است، بايد به اهلش واگذار شود.


4- شرایط و خصوصیات ‌قاضي‌در فقه‌شیعه

 1)بلوغ‌:اولين‌ويژگي‌براي‌قاضي‌،بلوغ‌است‌واكثرفقهايكي‌ازشرايط‌ قاضي ‌رابلوغ‌مي‌دانندودركلامشان‌به‌اين ‌شرط‌ تصريح‌نموده‌و نسبت‌به‌چنين‌شرطي‌ادعاي‌اجماع‌كرده‌اند.
2) عقل‌: دومين‌ويژگي‌مسلم‌براي‌قاضي‌، عقل‌است‌كه‌تمام‌فقها آن‌را براي‌قاضي‌لازم‌و ضروري‌مي‌دانند؛ در نتيجه‌حكم‌ديوانه‌ صحيح‌ونافذ نيست‌. در اصل‌مسأله‌هيچ‌گونه‌اختلافي‌وجود ندارد، امادر مورد افرادي‌كه‌گاه‌در حالت‌صحت‌وسلامتي‌بسر مي‌برند و گاه‌در حالت‌جنون‌(مجنون‌ادواري‌) اختلاف‌نظروجود دارد.

 
3)ايمـان‌:يكي‌ديگرازويژگيهاي‌قاضي‌،ايمان‌است‌.به‌اين‌معناكه‌قاضي‌بايددوازده‌امامي‌باشد؛درنتيجه

‌ قضاوت‌ كافر و فاسق‌نافذ نيست‌.

 4) عدالت‌: يكي‌از شرايط ‌قاضي‌،عدالت‌است‌و اكثر قريب‌به‌اتفاق‌فقها،متذكر اين‌شرط ‌شده‌اند.
5) طهارت‌مولد: طهارت‌مولد، دراصطلاح‌فقهی وادبی به‌‌معناي حلال زاده بودن می باشد.
6)علم :در بسیاری از موازین قضایی به علم قاضی اشاره شده ودر برخی موارد قاضی می تواند مستند به علم خود مبادرت به صدور رای بنماید .
7)مرد بودن : در این که قاضی باید مرد باشد بین علمای شیعه ادعای اجماع شده ودر نهی از قضاوت زن اختلاف بین شیعه واهل سنت وبین برخی فقهای شیعه  مناقشاتی وجود دارد، که محور بحث حاضرو بررسی این جنبه از شرایط قاضی خواهد بود.



5- دیدگاه فقهاى اماميه نسبت به قضاوت زنان

در مورد مقوله قضاوت زن در بین فقهای امامیه اعم از قدیم وجدید نسبت به این امر اتحاد نظری وجود ندارد ،تعداد کثیری از فقها ی متقدم با تمسک به یک سری از آیات وروایات واحادیث، مصرانه قائل به منع جواز قضاوت زنان هستند ودر خصوص این امر ادعای اجماع نیز نموده اند ،لکن در مقابل این دیدگاه برخی ازفقها با استدلال خاص خود شمول آیات وروایات را به مصداق بحث موثر ندانسته اند وبا صدور فتوا نظر اکثریت را قبول ندارند.

 
الف) مخالفین قضاوت زن

 شيخ الطائفه, ديدگاه فقهاى اماميه را به طور مطلق و بدون استثنا بيان داشته كه: زن هرگز شايستگى قضاوت را ندارد, و در هيچ يك از امور قضائى نمى تواند قضاوت نمايد. شيخ‌ طوسي‌ در «مسبوط‌» گويد: شرط‌ سوّم‌ قاضي‌ آنست‌ كه‌ در دو چيز، خلقت‌ و احكام‌، كامل‌ باشد. تا آنجا ميرسد كه‌: امّا كمال‌ در احكام‌ آنست‌ كه‌ بالغ‌، عاقل‌، آزاد و مرد باشد. كه‌ قضاوت‌ بهيچوجه‌ براي‌ زن‌ نخواهد بود. ولي‌ بعضي‌ گفته‌اند: جائز است‌ كه‌ زن‌ قاضي‌ باشد. لكن‌ قول‌ اوّل‌ صحيح‌تر است‌.

محقق اول ابوالقاسم نجم الدين جعفربن الحسن حلى(وفات: 676ق) در كتاب شرايع الاسلام ذكوريت را در قاضى, بدون ترديد و قاطعانه شرط كرده است وگوید: در قاضي‌، بلوغ‌، عقل‌، ايمان‌، عدالت‌، حلال‌زادگي‌، علم‌ و مرد بودن‌ شرط‌ است‌. قضاوت‌ براي‌ زن‌، گرچه‌ واجد بقيّه‌ شرائط‌ باشد، جائز نيست‌.

 صاحب کتاب «تحرير» گويد: در قاضي‌، بلوغ‌، عقل‌، ايمان‌، عدالت‌، حلال‌زادگي‌، علم‌ و مرد بودن‌ شرط‌ است‌. تا آنجا كه‌ گويد: قضاوت‌ براي‌ زن‌ در حدود و غير حدود منعقد نميشود.
شهيد در كتاب‌ «لمعه‌» مرد بودن‌ را از شرائط‌ قضاء شمرده‌، و شهيد ثاني‌ در «شرح‌ لمعه‌» آن‌ را تأئيد نموده‌ است‌.

 شهيد در «مسالك‌» نيز گويد: شرط‌ مرد بودن‌، براي‌ قاضي‌ از اينروست كه‌ زن‌ قابليّت‌ اين‌ منصب‌ را دارا نيست‌، زيرا مجالست‌ با مردان‌ و صدا برآوردن‌ در ميان‌ آنان‌، لائق‌ شأن‌ او نيست‌. و قاضي‌ به‌ اين‌ كارها اجبار پيدا ميكند. و پيغمبر صلّي‌ الله‌ عليه‌ وآله‌ وسلّم‌ فرمود: «قومي‌ كه‌ زن‌ متولّي‌ امور آنها شود رستگار نخواهد شد».

محقّق‌ سبزواري‌ در «كفايه‌ الاحكام‌» گويد: در قاضي‌، بلوغ‌، عقل‌ و ايمان‌ بدون‌ ترديد و خلاف،‌ شرط‌ است‌ و نيز عدالت‌، حلال‌زادگي‌ و مرد بودن‌ شرط‌ شده‌ است‌. و فقها بر اين‌ شرائط‌ اتّفاق‌ نظر دارند.

 علامه حلىدر كتاب قواعد كه خلاصهء آراى فقهى او را تشكيل مى دهد, و مورد عنايت بزرگان فقها قرارگرفته, شرط ذكوريت را بدون ترديد, در رديف ديگر شرايط قطعى قاضى ياد كرده است. او می گويد: در قاضي‌ شرط‌ است‌: بلوغ‌، عقل‌، مرد بودن‌، ايمان‌، عدالت‌، حلال‌زادگي‌ و علم‌، پس‌ قضاوت‌ كودك‌ گر چه‌ در مرز بلوغ‌ باشد نافذ نيست‌. تا آنجا كه‌ گويد: همچنين‌ قضاوت‌ زن‌ صحيح‌ نيست‌ گرچه‌ واجد بسياري‌ از شرايط‌ باشد.
شرايط هفت گانه را كه علامه در قواعدآورده است, از جمله شرط ذكوريت, مورد اتفاق آراى فقهاى اماميه است.

 علاوه بر اجماع منقول كه در كلمات بزرگانى هم چون محقق سبزوارى دركفايه الاحكام ، فيض كاشانى درمفاتيح الشرايع، ، شيخ محمد حسن نجفى درجواهر الکلام، شهيد ثانى درلمعه، ميرسيدعلى طباطبائى در رياض المسائل ، سيّد جواد عاملي‌ درمفتاح‌ الكرامه، مولي‌ أحمد نراقي‌ در مستند الشيعه‌، آمده مولا‌علی كني‌ در كتاب‌ «قضاء» به اجماع‌ قائل به منع قضاوت زنان شده است .

 از بین فقهای جدید نیز در خصوص پاسخ استفتا ی به عمل آمده پیرامون قضاوت زنان نظر مخالف استنباط میشود.

 آيت‌الله العظمي مكارم شيرازي:

 «احتياط واجب آن است كه زنان متصدي مقام قضا نشوند.»
آيت‌الله العظمي موسوي اردبيلي:

 «احتياط واجب اين است كه زن متصدي مقام قضاوت نشود.»
آيت‌الله العظمي صافي گلپايگاني:

«به طور كلي قضاوت خانم‌ها جائز نيست حتي اگر مجتهد باشند.»


ب) موافقین قضاوت زن

ميرزاى قمى و محقق اردبيلى دوتن از فقهای متقدم بر خلاف نظر اکثریت فقها در شرط قضاوت زن معتقد به جواز هستند، مولى ابوالقاسم گيلانى معروف به ميرزاى قمىدر كتاب پر ارج غنائم الايام و مولى احمد اردبيلى در كتاب مجمع الفائده والبرهان دلایل خود را بیان داشته اند.
همچنین از فقهای جدید آيت‌الله العظمي صانعي در مقام پاسخ گویی به استفتای به عمل آمده پیرامون قضاوت زنان اعلام داشته است:
سوال:" در صورتي كه زن بتواند به درجه اجتهاد برسد، آيا مي‌تواند قضاوت را نيز برعهده بگيرد؟» "

 پاسخ:«ذكوريت و مرد بودن به نظر اينجانب در قاضي شرط نيست و معيار در قضاوت، اعتدال قاضي و بر طريق مستقيم بودن در قضا، علم و معرفت به موازين اسلامي قضا و قوانين است و هيچ دليل معتبري بر شرطيت مرد بودن نداريم . به عبارت ديگر به نظر اينجانب همه عالمان به موازين قضا كه داراي عدالت و بقيه شرايط باشند، مشمول ا دله‌ جواز قضا بوده و هستند و عرفاً و عقلاً هيچ خصوصيت و تفاوتي بين قضاي مرد و زن نديده و نمي‌بينند و مناط را همان علم به قوانين و عدالت و بقيه شرايط مي‌داند نه علم و عدالت مرد و رجل بما هو رجل و شارع و قانونگذار اگر بخواهد چنين تعبدي را اعمال نمايد نياز به روايات كثيره و ادله واضحتر و تبيين آن به نحوي كه الغاي خصوصيت نشود، دارد يعني همان طور كه شارع براي جلوگيري از عمل به قياس كه مطابق با اعتبار بوده به نحوي عمل كرده كه يعرف الشيعه بتركه العمل بالقياس در امثال مورد سوال هم بايد به همان نحو عمل نمايد .
آيت‌الله العظمي نوري همداني نیز در پاسخ به همین سئوال اعلام داشته: «در فرض سوال با شرايط خاص خودش اشكال ندارد.»

 
6- دیدگاه اهل سنت نسبت به قضاوت زنان

گرچه بسياري از فقيهان اهل سنت اعم از فقهاي مالكي، شافعي و حنبلي مرد بودن را براي قضاوت شرط مي دانند و براين عقيده اند كه زن نمي تواند قاضي شودولی شافعي‌ بطور كلّي‌ معتقد به عدم‌ جواز قضاوت‌ زن‌ است‌. و رای او بیشتر متاثر از اکثریت فقهای امامیه است.
إبن‌ جرير مطلقاً قضاوت‌ زن‌ را جائز ميداند،وی گويد: جائز است‌ زن‌ قاضي‌ شود در همه‌ مواردي‌ كه‌ مرد قضاوت‌ ميكند، زيرا زن‌ از اهل‌ اجتهاد شمرده‌ ميشود.
اما ابوحنيفه و به تبع آن ساير علماي حنفي مذهب، قضاوت زن را در اموال يعني دعاوي مدني كه شهادت زن در آن مورد پذيرفته مي شود، مجاز مي دانند، أبوحنيفه‌ ميگويد: زن‌ در اموري‌ كه‌ شهادتش‌ پذيرفته‌ است‌ ميتواند قاضي‌ شودو آن‌ ،همه‌ احكام‌ است‌ جز حدود و قصاص‌.
هبه زحيلي در بيان نظر حنفي ها مي گويد: حنفي ها قايل اند كه زن مي تواند دراموال يعني منازعات مدني و حقوقي  قضاوت نمايد، چون در آن مورد شهادت دادن زن جايز است و اما در حدود و قصاص يعني در امورات جزایی، زن نمي تواند قاضي شود، چون شهادت او در اين امور جايز نيست و اهليت قضاوت مستلزم اهليت شهادت است.
كمال الدين محمد بن عبدالواحد، عقايد حنفي ها را اين گونه بيان مي كند: مرد بودن شرط قضاوت نيست، مگر در حدود و قصاص، بنابر اين زن مي تواند در همه امور به جز حدود و قصاص قضاوت كند.

محمد بن جرير طبري قضاوت زنان را در همه امور جايز دانسته و استدلال مي كند كه چون فتوا دادن زنها مجاز است، بايد قضاوت آنها نيز مجاز باشد.

 

 

7- نقد اندیشه محرومیت زنان از قضاوت

 الف- دلايل نقلى:

تحقيقات و بررسيهای به عمل آمده نشان دهنده آن است كه دلايل نقلى از استحكام و قوت چندانى برخوردار نيست ،زيرا آيه قرآنى صريحى در اين مورد وجود ندارد، بدين لحاظ برخى از علما از استناد به آيه قرآنى امتناع كرده اند، اما برخى از آيات قرآن استفاده كرده اند و آنها را به اين موضوع تاویل کرده اند. روايات زيادى هم در این مورد موجود نيست وصحت بعضى از روايات نيز محل ترديد واقع شده است.بنابراين اجماع تنها دليل مهم اكثر علما در منع قضاوت زنان محسوب است.

 ب- دلايل عقلى :

 نقصان زن و عدم اهليت او براى قضاوت و لزوم مستور بودن زن و عدم اختلاط آنان با مردان به لحاظ خوف مفسده، در اين مورد نيز گفته شده است چنانچه زنان بايد از اختلاط با مردان پرهيز كنند مستلزم ترك بسيارى از مشاغل است زيرا لازمه داشتن مشاغل اجتماعى، حضور آنان در اجتماع و مراوده با مردان است.

برخى روايات در نكوهش سپردن امور به دست زنان و مشورت با زنان آمده است. استفاده فقهى ممنوعيت قضاوت زن از اينگونه روايات كه اعتبار سندشان محرز نيست و مورد ترديد است و محتوى برخى از آنها حداقل از اين جهت كه با بديهيات امروزى جوامع اسلامى سازگاری ندارد نشانگر لزوم دقت مضاعف در صدور فتوای متناسب با شرایط زمان ومکان ومسائل مستحدثه از سوی فقها می باشد. همچنین از منظر بین المللی پاره ای از حقوق زنان چنان مسلم وپایدار شده که بی توجهی به این قبیل امور موجب نکوهش حکومت های اسلامی می گردد.

 
 در اينكه تفاوتهايى در خلقت زن و مرد وجود دارد شكى نيست ولى بايد ديد كه آيا اين تفاوتها در يكىباعث نقص ودر دیگری موجب کمال او محسوب است .بدیهی است که این استدلال به تنهایی کافی نیست واین امر که ما بحث را تا بدانجا گسترش دهیم که اورا از شئون انسانی محروم کنیم شاید عقیده شایسته ای نباشد؛ آيا بايد زنان را در رديف صغار قرار داد و او را فاقد وصف فهم و تدبير در امور اجتماعى دانست ؟ اگر بپذيريم كه زن نقصان عقل دارد پس چگونه است كه بلوغ جسمى و حتى فكرى دختران را در شرع زودتر از پسران مى دانند و دوران مسؤوليت كيفرى آنان سالها قبل از پسران فرامى رسد و در صورت ارتكاب جرم در مجازات يك دختر در سن ۹ سالگى با يك مرد در سن ميانسالى تفاوتى نيست؟برخى نيز از اين منظر كه زن مظهر عاطفه و احساس است و مرد مظهر تعقل است و چون قضاوت از امورى است كه نياز به تعقل بيشتر دارد، مردان را به اجراى عدالت و قضاوت شايسته تردانسته اند.

 مرحوم علامه طباطبايى مفسر بزرگ قرآن كريم در الميزان در تفسير سوره مباركه نساء آورده است:

 "از نظر اسلام، زن داراى شخصيتى مساوى شخصيت مرد در آزادى اراده و عمل از همه جهات مى باشد و با مرد تفاوتى ندارد مگر آنكه مقتضاى وضع روحى مختص به زن باشد و زن داراى حيات احساسى است و زندگى مرد يك زندگى عقلانى است و بنابراين زن، از مناصب قضاوت و حكومت و مباشرت در امر قتال (جهاد) محروم شده زيرا اين سه امر از امورى هستند كه بايد مبتنى بر تعقل باشند نه احساس."

 ايشان همچنين با انتقاد از شيوه غربى ها در سپردن امور به زنان به لحاظ غلبه احساسات بر آنان ،با وجود آزادى زنان؛ پذيرش اينگونه مشاغل وکم بودن تعداد سياستمداران و قضات و فرماندهان را در بين زنان در مقايسه با مردان و عدم استقبال آنان از پذيرفتن اينگونه مشاغل را شاهد بر اين مى داند كه اصولاً طبيعت زن در اين امور و مسؤوليت ها كه نياز به تعقل دارد قابليت رشد و پيشرفت را ندارد.

 

ج – سيره معصومین:

يكى ديگر از دلايل مورد استناد فقها ،سيره مستمر از زمان حضرت پيامبر (ص) و ائمه معصومين (ع) است.

با توجه به روايات وارده و حاكميت نوع نگرش منفى نسبت به زن در جوامع قديم در ميان اعراب و عدم مقبوليت ورود زن به مشاغل مهم اجتماعى بعيد به نظر مى رسد كه صرف عدم انتصاب زنان در آن دوران مبناى مسلم شرعى داشته باشد و ايجاد قطعيت بكند.
با تغيير نگرشها در عصر حاضر و شركت گسترده زنان در امور اجتماعى و احراز مناصب مهم اجتماعى و استفاده از تجربه جوامع بشرى در قرون جديد نشان مى دهد كه زنان در بسيارى از مشاغل مهم و از جمله قضاوت موفق بوده اند هرچند كه هنوز مردان پيشتازند ولى عملكرد زنان نيز لياقت آنان را در احراز اين مناصب نشان مى دهد و در عصر حاضر در بسيارى از كشورهاى دنيا و برخى كشورهاى اسلامى زنان در منصب قضا فعال هستند و سيستم قضايى اين كشورها نيز به دليل وجود زنان در معرض ويرانى و فساد قرار نگرفته است .


فصل سوم : قضاوت زن ازمنظر حقوق بين الملل

 1- قضاوت زنان در كشورهاى اسلامى و غير اسلامى

 در برخى كشورهاى اسلامى زنان، در محاكم حضور دارند و همانند مردان و بدون هيچ گونه محدوديتى و نيز بدون توجه به جنسيت انجام وظيفه مى كنند. اما در بعضى ديگر از كشورهاى اسلامى، زنان در شرايط محدود ترى عهده دار امر قضا هستند و فقط  مى توانند راجع به احكام مدنى و خانواده رسيدگى و حكم صادر كنند و در برخى كشورها نيز اشتغال زنان در محاكم به عنوان قاضى ممنوع است و كار قضاوت و تصدى منصب قضا با مردان است.
در بسياري از كشورهاي غیر اسلامي شغل قضاوت براي زنان امري پذيرفته شده و قانوني و معمولي تلقي ميشود و هيچ مانع قانوني و عرفي از اين نظر فراروي زنان قرار ندارد. زنان به حسب علاقه و شايستگي خود، مي توانند مناصب مختلف قضايي را به دست آورند و رياست محاكم و رسيدگي به جرايم و صدور حكم را به عهده بگيرند. در كشورهاى اروپايى و آمريكايى زنان مانند مردان به كار قضاوت مشغول هستند و رياست دادگاهها را نيز برعهده دارند و همچنين در محاكم بين المللى حضورى چشمگير دارند.
بر اين اساس كه در اسناد بين المللى حقوق بشر هرگونه تبعيض براساس جنسيت محكوم است و زن و مرد در انتخاب شغل با دارابودن شرايط آزادند و بر امكان دستيابى زنان به هر نوع مشاغل و مناصب دولتىو عمومىازجمله قضاوت همانند مردان تأكيد شده است. يكي از موارد حقوق اتباع، حق اشتغال زنان در امور قضايي است كه به طور مساوي و بدون تبعيض جنسيتي بايد رعايت گردد ،قضاوت يك حق مدني و سياسي است كه در اعلاميه حقوق بشر و ساير اسناد بين المللي براي همه افراد به طور مساوي و برابر و بدون در نظر گرفتن تمايزات جنسيتي و ... به رسميت شناخته شده است.


2- اسناد بين المللي و مساله قضاوت زن

 الف) اعلاميه جهاني حقوق بشر

در مقدمه اعلاميه جهاني حقوق بشر آمده است: " از آنجا كه شناسايي حيثيت ذاتي كليه اعضاي خانواده بشري و حقوق يكسان و انتقال ناپذير آنان، اساس آزادي ، عدالت و صلح در جهان تشكيل مي دهد...

 از آنجا كه مردم ملل متحد، ايمان خود را به حقوق اساسي بشر و مقام و ارزش فرد انساني و تساوي حقوق مرد و زن ً در منشور اعلام كرده اند... مجمع عمومي، اين اعلاميه جهاني حقوق بشر را آرمان مشتركي براي تمام مردم و كليه ملل اعلام مي كند، تا جميع افراد و همه اركان اجتماع، اين اعلاميه را دايماً مد نظر داشته باشند و مجاهدت كنند كه به وسيله تعليم و تربيت، احترام اين حقوق و آزادي ها توسعه يابد و با تدابير تدريجي ملي و بين المللي، شناسايي و اجراي واقعي و حياتي آنها چه در ميان خود ملل عضو و چه در بين مردم كشورهایي كه در قلمرو آنها مي باشند تامين گردد. "

درماده یکم آزادي و حقوق برابر تمام افراد بشر را به رسميت شناخته و در ماده دوم تاكيد به عمل آمده كه هركس بايد بدون هيچ گونه تبعيض و تمايز از تمام حقوق و كليه آزاديهاي مندرج در اعلاميه، بهره مند گردند.

 درماده هفتم آمده است كه: " همه دربرابر قانون مساوي هستند و حق دارند بدون تبعيض و بالسويه از حمايت قانون برخوردار شوند. همه حق دارند در مقابل هر تبعيضي كه ناقض اعلاميه حاضر باشد و بر عليه هر تحريكي كه براي چنين تبعيضي به عمل آيد به طور متساوي از حمايت قانون بهره مند شوند. "

 
و مجددا" در بند دوم، ماده 21 مي گويد: " هركس حق دارد با تساوي شرايط به مشاغل عمومي كشور خود نايل آيد." و درهمين رابطه بند1، ماده 23 مقرر مي دارد:
" هركس حق دارد كار كند، كار خود را آزادانه انتخاب نمايد".

 

ب) ميثاق بين المللي حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي

در اين ميثاق ضمن تاكيد بر شناسايي حيثيت ذاتي و حقوق يكسان افراد بشر، دولت هاي طرف اين ميثاق متعهد شدند كه تساوي حقوق زنان و مردان را در استفاده از كليه حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي مقرر در ميثاق تامين نمايند و اعمال آنها را بدون تبعيض از حيث جنس و ... يا هر وضعيت ديگر تضمين كنند. در اين ميثاق حق كار آزادانه و شغل به رسميت شناخته شده و حق تمتع از شرايط عادلانه و مساعد كار را براي همه لازم شمرده و تساوي فرصت براي ارتقا به مدارج و مناصب عاليتر را بدون تبعيض و هيج گونه ملاحظه ديگر، ضروري دانسته است.

ج) ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي

در اين ميثاق نيز بر اصول منشور ملل متحد و اعلاميه جهاني حقوق بشر تاكيد به عمل آمده و ايجاد شرايط تمتع هركس از حقوق مدني وسياسي و نيز از حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي را شرط لازم براي رسيدن به كمال مطلوب انسانها مي داند.
درماده دوم ميثاق مقرر مي دارد كه: " دولت هاي طرف اين ميثاق متعهد مي شوند كه حقوق شناخته شده در اين ميثاق را درباره كليه افراد مقيم در قلمرو تابع حاكميت شان بدون هيچ گونه تمايزي از قبيل نژاد، رنگ، جنس، زبان، مذهب، عقيده سياسي يا عقيده ديگر، اصل و منشا ملي يا اجتماعي ... تضمين كنند." بعد در ماده سوم مي گويد: " دولت هاي طرف اين ميثاق متعهد مي شوند كه تساوي حقوق زنان و مردان را در استفاده از حقوق مدني و سياسي پيش بيني شده دراين ميثاق تامين كنند." و در بند دوم ماده 5 دولت ها را به رعايت حقوق اساسي بشر كه به موجب قوانين، كنوانسيونها، آيين نامه ها يا عرف وعادات، به رسميت شناخته ملزم مي سازد.
ماده 29 ميثاق مذكور مقرر مي دارد كه: " كليه اشخاص در مقابل قانون مساوي هستند و بدون هيچ گونه تبعيض استحقاق حمايت بالسويه قانون را دارند. از اين لحاظ قانون بايد هرگونه تبعيض را منع و براي كليه اشخاص موثر و متساوي عليه هر نوع تبعيض خصوصاً از حيث نژاد، رنگ، جنس، زبان، مذهب، عقايد سياسي و عقايد ديگر اصل و منشا ملي يا اجتماعي، مكنت نسب و هر وضعيت ديگررا تضمين بكند.

 
اين ميثاق نيز مانند ميثاقها و اعلاميه هاي ديگر بين المللي برمواردي تكيه كرده كه حق اشتغال زنان را در همه عرصه ها، از جمله مسند قضاوت بلامانع مي داند و تفاوتهاي جنسي را در نحوه استخدام قضات مد نظر قرار نمي دهد بلكه آن را نقص آشكار و صريح حقوق بشر در مورد زنان مي داند.

 

د) مقاوله نامه شماره 111 راجع به تبعيض در امور مربوط به استخدام و اشتغال

در سال 1958 كنفرانس عمومي سازمان بين المللي كار در ژنو برگزار شد و در موضوع تبعيض مربوط به استخدام و اشتغال به بحث و گفتگو پرداختند. در اين مقاوله نامه اصطلاح استخدام و اشتغال را نيز توضيح مي دهد كه " استخدام ( Employed profession ) حق استفاده از راهنماي حرفه اي و آموزش حرفه اي و حق استخدام و اشتغال به حرفه هاي مختلف و همچنان شرايط كار را شامل خواهد بود.

ماده سوم آن دولتها را به استقرار تساوي و از بين بردن هر گونه تبعيض ملزم مي سازد و نتيجه همين تساوي حقوق و رفع تبعيض به جواز اشتغال زنان به قضاوت منجر مي شود و از همين رو است كه از طرف كميته استاندارد سازمان بين المللي كار، يكي از ايراداتي كه بر بعضي كشورهاي اسلامي درارتباط با تعهدات شان نسبت به اجراي مقاوله نامه بين المللي كار وارد ميشود، مربوط به همين ممنوعيت اشتغال زنان به قضاوت است كه يكي از موارد تبعيض در امور استخدام و اشتغال به حساب مي آيد.


ه) كنوانسيون رفع هر نوع تبعيض عليه زنان

همانطوري كه از عنوان كنوانسيون مشخص است، هدف از تهيه و تصويب آن در مجمع عمومي سازمان ملل متحد ( 18 دسامبر 1979 ) از بين بردن تبعيض عليه زنان وتامين تساوي همه جانبه آنان با مردان است.

 با وجود آنكه مساله تساوي حقوق زن و مرد و رفع هرگونه تبعيض بين آنان و برخورداري از مواهب زندگي و حقوق اجتماعي و سياسي در همه اسناد حقوق بشري سازمان ملل مطرح شده اما بازهم نسبت به ارتقاي تساوي حقوق زنان و مردان نگرانيهايي جدي وجود دارد.
انواع تبعيض عليه زنان به صورت گسترده همچنان اعمال مي شود. همين نگراني ها بود كه سازمان ملل را بر آن داشت تا ابعاد تساوي زنان با مردان را به صورت واضح تبيين كرده و راهكارهاي اجرايي مطئمن تري را جستجو نمايد.

 

 از نظر اين كنوانسيون تبعيض عليه زنان، به معناي قايل شدن هرگونه تمايز، استثناء و يا محدوديت براساس جنسيت است كه بر به رسميت شناختن حقوق بشر زنان و آزاديهاي اساسي آنها و بهره مندي و اعمال آن حقوق، برپايه مساوات با مردان... در تمام زمينه هاي سياسي، اقتصادي، اجتماعي، فرهنگي، مدني و ديگر زمينه ها اثر مخرب دارد يا اصولاً هدفش از بين بردن اين وضعيت است.

بنابراين هرگونه قانون، تصميم، رويه عملي، فرهنگي و سنت رايج كه برشناسايي و اعمال حقوق مساوي زن و مرد درتمام زمينه هاي فوق لطمه وارد كند و زن را به لحاظ زن بودن از برخورداري حقوق مساوي با مرد محروم و يا محدود كند، تبعيض محسوب مي شود.
علاوه بر آن برابري حقوق زن و مرد در امور مربوط به اشتغال به طور مفصل مورد بررسي قرارگرفته ومقرر مي دارد: " دولت هاي عضو، بايد اقدامات مقتضي را براي رفع تبعيض عليه زنان در زمينه اشتغال انجام دهند و اطمينان دهند كه بر مبناي تساوي مردان و زنان، حقوق يكسان  رعايت مي شود. "

 

در ادامه همين ماده حق كار به عنوان يك حق لاينفك حقوق انساني، شناخته شده و حق انتخاب آزادانه حرفه و شغل، حق ارتقاي مقام و حق امكانات شغلي يكسان، از جمله اجراي ضوابط يكسان در مورد انتخاب شغل، براي زنان رسماً پذيرفته شده و مورد تاكيد قرار گرفته است. و در بند دوم ماده 15، دولتها را ملزم مي كند كه اهليت زنان در امور مدني را اهليت مردان بدانند و دراين زمينه تفاوتي قايل نشوند.


و)اعلاميه جهاني رفع تبعيض از زن

در اين اعلاميه كه از يك مقدمه و 11 ماده تشكيل شده و در 7 نوامبر 1967 به تصويب مجمع عمومي سازمان ملل متحد رسيده، ضمن پذيرش و تاكيد اصول اعلاميه ها و ميثاقها و كنوانسيونهاي ديگر بين المللي، تبعيضات جنسيتي را كه مانع برقراري حقوق متساوي زنان و مردان گردد، امري غير عادلانه و تجاوز به حريم شان و مقام انسانيت دانسته و بر حقوق مساوي زن و مرد درهمه زمينه ها از جمله حق تصدي مقامات دولتي و احراز مقام هاي قضايي تاكيد ورزيده است.

علاوه بر اين اعلاميه، در سند كنفرانس جهاني زن در پكن( 4 تا 15 سپتامبر 1995.م/ 13/6/1374.ه ) و مقررات سازمان بين المللي كار ( I.L.O ) موضوع حقوق زن و اشتغال آن در مشاغل گوناگون به طور جدي مورد توجه قرار گرفته است كه همان مضامين مندرج در اعلاميه ها و ميثاقهاي فوق الذكر را تاييد مي نمايند.

 

 ز) اعلاميه اسلامي حقوق بشر- قاهره

 
متن اين اعلاميه كه در تاريخ 5 اوت 1990- م( 15/5/1369- ه ) به تصويب وزراي خارجه كشورهاي اسلامي رسيد، در واقع در برابر اعلاميه جهاني حقوق بشر با رويكرد اسلامي تنظيم شده است و در آن برابري و تساوي انسانها در اصل شرافت انساني و تكليف و مسئوليت بدون هيچ تبعيضي پذيرفته شده و در بند الف ماده 6 حيثيت برابر زن و مرد مورد توجه قرار گرفته است.

در ماده 13 آمده: " كار، حقي است كه بايد دولت و جامعه براي هر كسي كه قادر به انجام آن است، تامين كند و هر انساني آزادي انتخاب كار شايسته را دارد ... " و در بند ب ماده 23 اضافه مي كند كه " هر انسان حق دارد دراداره امور عمومي كشور خود به طور مستقيم يا غير مستقيم شركت نمايد. همچنين افراد مي توانند پستهاي عمومي را طبق احكام شريعت متصدي شود. "
ماده 24 اعلاميه مذكور حقوق و آزاديهاي مندرج در آن را، دوباره درصورت مطابقت آنها با احكام شريعت اسلامي معتبر دانسته و در ماده 25، شريعت اسلامي را تنها مرجع براي تفسير يا توضيح هر ماده از مواد اين اعلاميه معرفي كرده كه بسيار با دشواري مي توان درباره قضاوت زن براساس اين اعلاميه، اظهار نظر كرد. جواز و حرمت صريح اشتغال زنان به قضاوت از مجموع مواد اين اعلاميه به دست نمي آيد و براي فهم آن بايد به منابع فقهي مراجعه نمود.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

نتیجه گیری:

 يكى از مسائلى كه به ويژه در سال هاى اخير از نظر فقهى مورد توجه قرار گرفته است مسئله شايستگى و یاعدم شايستگى زنان براى تصدّى مسئوليت قضاوت از نظر شرعى و فقهى است. شرط ذكورت(مرد بودن) در قاضى هر چند مورد اجماع فقها است امّا این امر موضوعى نيست كه پرونده بازنگرى علمى آن در چهارچوب موازين بررسى مسائل شرعى، بسته باشد.
در گذشته زن مسئولیت انجام امور خانه را بر عهده داشته است ولی اکنون با توجه به تغییرشرایط  درجامعه و حضور زنان در عرصه های مختلف اجتماعی ،باعث شده تا فقها بتوانندبه این موضوع بعنوان یکی از مسائل مستحدثه زمانه بنگرند وبا ارائه تعریفی نو از مسئله ، به حل آن بپردازند. فلهذا ضروریست که راجع به این قضیه تجدید نظر نمایند.
به هر حال در تاييد سخنان برخي ازبزرگان مي‌توان گفت كه دانش فقه ما دانش جديد و امروزي نيست و معمولاً بحث‌ها از گذشته تا به امروز باقي مانده است وازآنجاییکه اسلام دین پویایی و متناسب با تمامی ادوار و زمانه هاست ضروریست تا بعضی ازمسایل جدید مانند شایستگی زنان برای تصدی منصب قضاوت مورد بررسی مجدد قرار گیرد.
به عنوان یک راه حل به نظر میرسد که بتوان اعلام داشت که با توجه به شرایط فعلی قضاوت ، عمل قضایی قضات که انطباق عمل با مصادیق قانونی است قضاوت شرعی محسوب نمی شود تا زنان را ازآن منع نمود بلکه عمل آنان نوعی داوری است که اجتهاد ،حکومت وولایت شرعی را نمیتوان به این عمل اطلاق نمود.از طرف دیگر در کلیه آرا وفتاوی علمای بزرگ مراد از قضاوت ،شان یا شئونی از ولایت فقها مورد نظر بوده که با توجه به اینکه اغلب قضات فعلی غیر مجتهد وماذون می باشند ،راه یابی زنان به عرصه این نوع از قضاوت نبایستی مغایرتی با قواعد شرعی داشته باشد.

بهر حال اقتضائات جدید جامعه ،تعهدات بین المللی کشور ونیز جلوگیری نمودن از به زیر سئوال بردن اسلام توسط ناآگاهان امری است که باید به آن توجه کافی مبذول داشت.
امید که موجبات اجرایی این قبیل مباحث در سطح جامعه نیز فراهم وقشر بانوان از امکانات مناسب اشتغال بهره مند گردند.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

پی نوشت ها

 
1- قضاوت زن در حقوق داخلي و بين المللي 24/10/1383 حفيظ الله زكي به نقل ازhttp://www.wahdat.net
2- موانع مشارکت سياسي زنان قاسم قاموس به نقل ازhttp://www.wahdat.net
3- بررسي شبهه نقصان عقل زنان/ پاسخ گروهیhttp://www.halgheh.net
4 ـ جوادي آملي، عبدالله، زن در آيينه جلال و جمال، قم، انتشارات اسراء، 1375
5ـ حجتي اشرفي، غلامرضا، مجموعه قوانين اساسي مدني، گنج دانش، چاپ چهارم،1378
 6ـ داويد، رنه، نظام‌هاي بزرگ حقوق معاصر، تهران، مركز نشر دانشگاهي، 1364
7ـ زيدان، جرجي، تاريخ تمدن اسلامي، تهران، بي‌نا، 1336
8ـ طباطبايي، محمد حسين، تفسير الميزان، دفتر انتشارات اسلامي، 1364
9ـ قرباني، فرج الله، قوانين مجازات اسلامي، انتشارات فردوسي، چاپ اول، 1375
10ـ محمدي گيلاني، محمد، قضا و قضاوت در اسلام، انتشارات المهدي، چاپخانه مروي، بي‌تا
11ـ معتمدي، غلامرضا، قوانين و مقررات مربوط به زنان در ايران، تهران، ققنوس، 1377
12- شرايط ‌و صفات‌قاضي‌از ديدگاه‌فقه‌اسلامي‌http://6263479.persianblog.com/
مهري‌آقاجاني‌ـ پژوهشگـر

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بررسی علل سرقت درکودکان

عوامل و پیامدها

 

 

 

 

 

 

موضوع:سرقت در کودکان

          فهرست

عنوان.......................................................................................................صفحه

 

مقدمه...........................................................................................................3

 

مفهوم طفل و نوجوان.........................................................................................3

.

آسیب شناسی بزهکاری اطفال...............................................................................3

 

بررسی بزهکاری نوجوانان دربرخی کشورها.............................................................4

 

آسیب های وارده بر اطفال ناشی از کجاست؟..............................................................5

 

انواع جرائم ارتکابی توسط اطفال بزهکار..................................................................6

تعاريف ومصاديق مربوط به سرقت اعم از عادي و مسلحانه............................................8

مفاهیم مشابه با سرقت.........................................................................................8

علل و انگیزه های سرقت.....................................................................................9

علل اجتماعی – اقتصادی سرقت...........................................................................11

 

نقش خانواده....................................................................................................11

 

تاثير خانواده بر شخصيت‌نوجوانان بزهكار................................................................12

 

راهکارهای قابل ارائه در باب بزهکاری اطفال...........................................................12

 

روشهای اصلاح و درمان سرقت کودکان بزهکار.........................................................13

 

پی نوشتها.......................................................................................................15

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مقدمه :

جامعه‌اي كه بخواهد سازمان اجتماعي‌اش را حفظ كند، بايد اعضايش را اجتماعي كند. در اين راستا هرگاه فرآيند اجتماعي شدن به درستي صورت نگيرد و فراگرد‌هاي نظارت اجتماعي نيز قادر به ايفاي نقش خويش به طور موثر نباشد، جامعه با اشكالي از هنجار‌شكني و قانون‌شكني مواجه خواهد شد كه حتي ممكن است موجوديت سازمان اجتماعي و در حدي وسيع‌تر، نظم اجتماعي را به خطر بيندازد.

دزدی عملی است نادرست و در همه فرهنگ ها ، مذاهب و اخلاقیات ناپسند و مذموم شمرده می شود . در اسلام برای دزد قوانین کیفری سختی تنظیم شده است که دامنه آن کودکان را نیز در بر می گیرد ، اگر دزدی در جامعه ای رواج یابد، امنیت مالی جامعه از میان خواهد رفت . و زندگی در آن جامعه دشوار خواهد شد. زیرا بخش اعظم آرامش و سکون جامعه به این دلیل است که انسانها احساس می کنند حاصل تلاش و کوششان ، متعلق به خودشان است ؛ و چنانچه این احساس به خطر بیفتد ، مردم دست از کار و تلاش کشیده و سرگرم حفظ ماحصل تلاش خود خواهند بود.    اگر کودک دست به دزدی بزند و به آن عادت کند زندگی برای او نیز دشوار خواهد شد زیرا دائماً درصدد اقدام به آن امر است و رسوایی و خفت آن تدریجا از میان خواهد رفت و بعدها رسوایی آن دامنگیر والدین و مربیان خواهد شد. دزدی طفل در صورت کشف نشدن نیز زیان بار است ، زیرا خیانت در افکار و روحیه اش اثر گذاشته آن را ویران و وجدانش را ناراحت و افسرده خواهد ساخت .

با توجه به آنكه سرقت از پرتعددترين جرائم ارتكابي اطفال و نوجوانان در اجتماع ما و ديگر اجتماعات بشري است ، دراين تحقيق كوشش برآن بوده‌است تا عوامل و ويژگيهاي فردي و نيز تاثير محيط و عوامل اجتماعي مختلف در شيوع سرقت اطفال و نوجوانان مورد بررسي قرار گيرد.علاوه برآن به تعریف سرقت،انواع آن ،سرقت نوجوانان در کشورهای دیگر، و راهکارهای مقابله با این پدیده پرداخته شده است.

مفهوم طفل و نوجوان:

از نظر حقوق جزا طفل به کسی اطلاق می‌شود، که هنوز به حد بلوغ شرعی و قانونی نرسیده باشد. مهمترین جرمی را که بچه‌ها مرتکب می‌شوند سرقت است و یکی از رایج‌ترین جرایم می‌باشد. بچه‌ها از حدود 2سالگی به بعد به تدریج با مفهوم مالکیت غیرآشنا می‌شود و می‌دانند که باید برای استفاده از آنها از صاحبانشان اجازه گرفت. کودک در عالم ذهن خود تمایل دارد از وسایل دیگران استفاده کند و کم کم با مفهوم ربودن آشنا می‌شود ـ به خاطر اینکه طبیعت مجرمانه دارد ـ اولین جرمی را که کودک مرتکب می‌شود، جرم سرقت است و آن از روی کنجکاوی و حس لذت خواهی است، نه از روی شرارت. شروع سرقت قبل از دوره دبستان و استمرارش بعد از این دوره است.

آسیب شناسی  بزهکاری اطفال :

الف : تعریف بزهکاری

بزهکاری در معنا و مفهوم لفظی خود عمل خطائی قلمداد می شود که ناشی از ترک انجام وظیفه قانونی یا انجام یک عمل خطائی است که جرم قلمداد نمی شود که این لفظ بیشتر برای کودکان واطفال به کاربرده می شود . بزهکاری در هر حال از لحاظ اصطلاحی معنای بسیار نزدیکی با جرم و تبه دارد ولی به این لحاظ در برابر اطفال استعمال می شود که اطفال با توجه به روح لطیف و ساده ای که دارند نامناسب است که آنها را به مجرم و تبهکاری عنوان کرد و ازاین حیث اطفال بزهکار نامیده می شوند و در برخی از موارد نیز بزهکار به فردی اطلاق می شود که صرفا مرتکب جرم نشده ولی به طور کلی فردی سرکش و ضد اجتماعی باشد.

ب : تعریف آسیب شناسی

آسیب شناسی Pathology بعنوان یک اصطلاح در جرم شناسی مطرح است و همانگونه که از لفظ آن مشخص است شناسائی آسیب ها مد نظر می باشد. آسیب اجتماعی حربه ای است که به جامعه در مبادی مختلف وارد می شود بعنوان مثال خانواده و والدین می توانند مسبب آسیب هایی بر اطفال خویش باشند مثلا طلاق عامل موثری است که اطفال ، بی بند وبار وبزهکار تربیت شوند. پس شناسائی این حربه ها و علتها را آسیب شناسی می گویند، این موضوع در بزهکاری اطفال مورد بررسی قرار گرفته بدین صورت که چه عواملی به عنوان آسیب مطرح است که در بزهکاری اطفال موثر فرض می شود.

 

   بررسی بزهکاری نوجوانان دربرخی کشورها :

بزهكاري نوجوانان به عنوان يك رفتار غيرمعمول از اشكال انحرافات اجتماعي است و به خاطر نقش موثر جوانان در آينده جامعه، رفع آن از اهميت بالا‌يي برخوردار است. در جامعه ی ما رفتار‌هايي از قبيل دزدي، خشونت عليه افراد، تخريب، اعتياد و انحرافات جنسي، بزهكاري‌هايي‌اند كه از نوجوانان گزارش شده است و هر سال بر تعداد اين بزه‌ها افزوده مي‌شود. ‌ بزهكاري نوجوانان با تاثيرات منفي احساسي، فيزيكي و اقتصادي‌اي كه در سراسر جامعه دارد يكي از مهم‌ترين مسائل اجتماعي جامعه است. در بحث بزهكاري نوجوانان دو سوال مطرح مي‌شود: نوجوان كيست؟ و بزهكاري چيست؟ در پاسخ به سوال اول عمدتا از معيار سن استفاده مي‌شود. در سراسر جهان قوانيني كه به بزهكاري نوجوانان مربوط مي‌شوند، يك حد سني را مشخص مي‌كنند. ‌

در كشور آمريكا حد سني از يك ايالت تا ايالت ديگر متفاوت است. در اروپا نيز همين‌گونه است. به طور مثال معيار تشخيص نوجوان در بلژيك 16 سال و در سوئد 21 سال است. ‌

پاسخ به سوال دوم به مراتب مشكل‌تر است زيرا واژه‌بزهكاري از ابهام بيشتري برخوردار است و بيشتر به اين معني است كه معيار‌هاي پذيرفته شده‌رفتاري در يك جامعه ی مشخص از سوي عده‌اي از نوجوانان مورد غفلت قرار مي‌گيرد. ‌ 

بزهكاري در بين نوجوانان بيش از هر گروه سني ديگر خطرآفرين به نظر مي‌رسد، چرا كه نوجوانان در سن بلوغ و جامعه‌پذيري هستند و امكان اصلا‌ح برايشان وجود دارد. اهميت اين وضعيت به اندازه‌اي است كه اين سنين را سنين بحراني مي‌دانند.

سرقت نوجوانان يكي از انواع و اشكال بزهكاري است كه داراي بيشترين ميزان در ميان انواع كجروي‌هاي كودكان و نوجوانان است، به طوري كه تعداد سرقت كودكان و نوجوانان نسبت به ساير جرائم اطفال به اندازه‌اي زياد است كه مي‌توان حتي مبحث جرائم كودكان و نوجوانان را به سرقت‌هاي ارتكابي آنان اختصاص داد. ‌

سرقت از باسابقه‌ترين جرائم در جامعه بشري است كه در جوامع مختلف به شيوه‌هاي گوناگون ديده شده است، سرقت معمولا‌ كنشي است نسبتا عقلا‌ني و حساب شده كه طبق برنامه معين و با تصميم‌گيري قبلي در مورد انتخاب قرباني و چگونگي فرآيند انجام كار صورت مي‌گيرد. ‌

سرقت به صورت جيب‌بري، حمله به بانك‌ها، حمله به عابرين در خيابان‌ها و جاده‌ها، لخت‌كردن روستائيان، وارد شدن به خانه‌ها به شيوه‌هاي گوناگون، دزدي اتومبيل، دزدي در فروشگاه‌ها، كیف‌ زني و... ديده مي‌شود. ‌

پديده سرقت در طول زمان دستخوش تحولا‌ت و تغييرات بسيار شده است و يكي از رايج‌ترين انحرافاتي است كه در همه جوامع بوده و هست. اين پديده از آن نوع جرائمي است كه برضد اموال صورت مي‌گيرد و از زمان شكل‌گيري مالكيت خصوصي در جوامع بشري شايع شده است. اين معضل نه تنها به افراد مال‌باخته بلكه به پيكره جامعه صدمات جدي وارد مي‌سازد و روح اعتماد و همياري را از بين مي‌برد.  سرقت موضوعي است كه همزمان بر هم زننده امنيت مالي، جاني و رواني افراد است، به عبارت ديگر سارق سعي دارد تا وضعيت خود را با تهديد و تجاوز به مال ديگران بهتر كند. ايجادحس تهديد مالي و جاني در افراد جامعه ضمن آنكه تا حد زيادي انگيزه آنان را براي كسب دارايي و ثروت مشروع تضعيف مي‌كند تسهيل‌كننده هرج و مرج در مناسبات و روابط اجتماعي و به‌دنبال آن تزلزل در بنيان‌هاي نظم عمومي و تقويت بي‌سازماني اجتماعي نيز است. ‌

 

جرم سرقت عمدتا به وسيله پسران انجام مي‌شود، بزه سرقت به نسبت وسعت شهر و گسترش صنعت افزايش مي‌يابد و برعكس در محيط روستايي و يا شهر‌هاي كوچك به دلا‌يل مختلف از جمله شناخت متقابل افراد از يكديگر و كنترل مداوم تعداد اين جرم كمتر است. در سرقت تكرار جرم بيشتر از ساير جرائم است و بيشتر سارقين نوجوان كه دستگير شده‌اند داراي چندين فقره سابقه قبلي سرقت هستند. ‌

 

از ميان انواع سرقت، سرقت اتومبيل و وسايل يدكي آن در درجه اول اهميت و سرقت از منازل، جيب‌بري و سرقت از مغازه‌هاي بزرگ در رديف‌‌هاي بعدي قرار دارند. معمولا‌ براي ترسيم تصويري از وضعيت سرقت در يك جامعه به آمار دادگاه‌ها و پليس مراجعه مي‌كنند. اما عملا‌ فراگيري سرقت در جامعه بسيار بيش از مواردي است كه به دادگاه كشيده شود، با اين حال گاه در مناطق و اجتماع‌هاي فقيرنشين حاشيه شهر‌ها، كش رفتن و ربودن جنس از مغازه يا داخل اتومبيل ديگران به بخشي از عادت‌هاي خرده فرهنگ نوجوانان و جوانان محله تبديل مي‌شود.

 

در دومين كنگره سازمان ملل در لندن اعلا‌م شده اين پديده يك موضوع محلي يا منطقه‌اي نبوده بلكه در سطح جهان قابل مشاهده است، نسبت اين جرائم با توجه به كل تعداد بزهكاري رقمي در حدود 70 الي 80 درصد را تشكيل مي‌دهد.  لا‌زم به يادآوري است كه نسبت ارتكاب جرائم مالي به وسيله اطفال بيشتر از بزرگسالا‌ن است. مهم‌ترين نوع جرائم عليه اموال در ميان اطفال، بزه سرقت است. ساير جرائم مانند كلا‌هبرداري، خيانت در امانت يا صدور چك بلا‌محل، يا ديده نشده يا به ندرت مشاهده مي‌شود زيرا شرايط جسمي و اجتماعي اطفال موجبات ارتكاب جرائم را فراهم نمي‌آورد، البته غير از سرقت جرائمي مانند تخريب يا شكستن اموال خصوصي يا دولتي مانند شكستن شيشه اتومبيل، منازل، صندلي پارك‌ها و اتوبوس‌ها در حد چشمگير‌ي توسط اطفال ارتكاب مي‌شود كه عمدتا به منظور ارضاي روحي و گرفتن انتقام از يك دشمن عيني يا فرضي اتفاق مي‌افتد و كمتر انگيزه مالي براي آن مي‌توان تصور كرد. ‌

 

از انگيزه‌هاي ارتكاب سرقت اطفال و جوانان با توجه به علل بزهكاري مي‌توان به مواردي چند اشاره كرد: رفع حوايج ضروري، گرسنگي، تهيه وسايل تفريح و خوشگذراني، حسد، كينه و انتقام‌جويي، تهيه پول بليت سينما، خريد سيگار، سرقت اتفاقي كه اطفال و جوانان با استفاده از وضعيت و موقعيت خاص مرتكب مي‌شوند.

بايد توجه داشت كه مساله‌دار بودن انحراف نوجوان فقط مربوط به دوران خاص نوجواني نيست بلكه اثرات و مخاطرات آن تا سال‌هاي بعد زندگي نيز ادامه دارد.بنابراین،  پژوهش در زمينه آينده‌سازان جامعه به عنوان مهم‌ترين سرمايه‌هاي اجتماعي و فرهنگي هر جامعه‌‌اي بسيار بايسته و ضروري است.

 

آسیب های وارده بر اطفال ناشی از کجاست؟

آسیب همانگونه که بیان شد ضرباتی است که برافراد وارده می شود و موجب ارتکاب جرم از جانب افراد می گردد با این توضیح این آسیب ها بر اطفال از نواحی مختلفی نشات می گیرد .ممکن است از جانب والدین خود که طفل بزهکار باشد یااز جامعه و محیط های مختلفی که طفل در آن رفت و آمد دارد ناشی گردد که در ذیل به بعضی از این موارد اشاره می گردد:

 1) والدین

اولین و مهمترین فاکتور برای والدین در رابطه با اطفال خویش محبت و عاطفه است زیرا این دو عامل از عوامل مهم وبنیادی در رشد جسمی و روانی اطفال به حساب میآید کمبود محبت سبب بروز اختلال روانی فاحش و انواع انحرافات اجتماعی گردیده که در چندین نسل اثر می گذارد طفلی که از محبت والدین به دور باشد خود را از خانواده و جامعه طرد شده می داند و حس انتقامجوئی یافته و با انجام انحرافات اخلاقی و اجتماعی احساس رضایت خاطر می نماید. مادر اولین شخصیتی است که در زندگی یک طفل موثر قلمداد می شود و از لحاظ محبتی می تواند تاثیر بسزائی بر طفل بگذارد ، پدر نقش دوم را ایفا می کند و پدر با حس تحکم و قدرت خود در محیط کوچک خانواده می تواند به طفل بیاموزد که چگونه از قوانین و مقررات آمره در جامعه تبعیت نماید و هرگاه پدر این حس تحکم را اعمال ننماید. طبعا قواعد آمره در جامعه نیز برای طفل مهم نمی باشد و بالطبع طفل بی بندوبار تربیت شده و برای اجتماع خطرناک خواهد بود.

2 ) مسکن

مسکن از موارد دیگری است که می تواند برطفل آسیب وارد نماید .مسکن در زندگی افراد بسیار موثر و امری حیاتی است به این دلیل که ممکن است مسکن یک فرد واقع در یک مجتمع مسکونی چندین طبقه باشد که افراد رابطه تنگاتنگی با هم دارند. طفل در چنین محیطی بیشتر رفتار و اداب اطرافیان را پذیرا می گردد و در صورتی که مسکن به صورت ویلائی باشد طفل به دلیل روابط کمتری که با دیگران دارد رفتار و آداب دیگران کمتر بر روی او تاثیر می گذارد. از طرف دیگر هر چه محیط مسکن کوچکتر باشد آلودگی صوتی بیشتری ایجاد و این امر موجب اختلالات روانی در طفل می شود واین اختلالات در زندگی طفل در آینده مشکل ایجاد می نماید.

 3 ) محیط تفریح

از محیط های دیگری که می تواند آسیب هائی را به اطفال وارد نماید محیط تفریح است تفریح از نیازهای ضروری برای بشر به حساب می آید ، تفریح در صورت سالم بودن برای اعصاب ، روان و تسکین آلام روحی موثر قلمداد می گردد ولی هر گاه تفریح سالم برای افراد یک جامعه فراهم نگردد ، افراد در پی تفریحات ناسالم برآمده و ازاین روبه خیابان گردی و وقت گذرانی در قهوه خانه ها رستوران ها و مراکز تجاری و فروشگاهها می پردازند و این خود آغاز کجروی و انحرافات اخلاقی است این موضوع برای اطفال و نوجوانان  آسیب بسیار بزرگی به حساب آمده زیرا با کمبود محیط تفریح مناسب ، اطفال به تفریحات ناسالم روبرده و این آغاز بزهکاری اطفال به حساب آمده که طبعا درزندگی سالم افراد اختلال ایجاد می نماید.

4 ) وسایل ارتباطی: اعم از مطبوعات رادیو - تلویزیون - سینما از مهمترین وسایل ترویج فرهنگ ، مذهب و تزریق کننده عقاید مختلف جامعه می باشد. مطبوعات و نشریات گوناگون و تخصصی در یک جامعه می تواند آثار مثبتی را در پی داشته باشد. از جمله بالابردن سطح عملی افراد یک جامعه ، ولی از طرف دیگر همین مطبوعات می تواند آثار مخربی را درپی داشته باشد .مثلا با آوردن حوادث روز به صورت افراطی باعث بزرگ نمائی یک بزهکار در جامعه می گردند. اطفال و نوجوانانی که به صورتی در زندگی خود کمبود دارند می خواهند خودنمائی نمایند وارتکاب بزه را راهی برای نیل به هدف خویش می دانند. رادیو از وسائل ارتباط جمعی است که با حجم سبک و قابل حمل در تمامی زمانها و مکانها قابل استفاده است و تاثیر پذیری بالاتری را نسبت به بقیه وسائل ارتباط جمعی دارد.

 

 تلویزیون و سینما نیز از جمله وسائل دیگر ارتباط جمعی تصویری است که با پخش فیلمها و نوارهای تصویری می تواند تاثیرات فراوانی را براطفال که اکثر اوقات خود را بر تماشای تلویزیون می گذارند ، بنماید . به عنوان مثال فیلمی که از تلویزیون پخش می شود و درآن شخصیتی منحرف وجود دارد طفل تماشا کننده با جذب این شخصیت در وجود خود سعی می کند که نمود خارجی در جامعه ازاین شخصیت منحرف پیاده کند و خود را مطرح نماید که این خود موجب انحرافات اخلاقی و اجتماعی بزرگی در طفل می باشد.

 انواع جرائم ارتکابی توسط اطفال بزهکار:

جرائم از حیث اینکه جرم بر چه موضوعی واقع می گردد متفاوت و به 3 دسته عمده قابل تقسیم می باشند.

 1 ) جرائم علیه اشخاص 2 ) جرائم علیه اموال 3 ) جرائم علیه امنیت و آسایش

 با این وصف جرائمی که اطفال نیز مرتکب آن می شوند از این دسته خارج نمی باشد.

 

 

 

 

1. ) جرائم علیه اشخاص :

از جمله جرائمی که عمدتا براشخاص وارد می شود ضرب و جرح می باشد. این جرم از ناحیه نوجوانان نیز ارتکاب یافته و بیشتر برای خودنمائی کردن ودست و پنچه نرم کردن در بین بقیه رفقای نوجوان خود دست به این گونه اعمال مجرمانه و بزهکارانه می زنند . بیشتر این اقدامات توسط نوجوانان در محل های شلوغ صورت گرفته که دلیل آن اقدام بیشتر جلب توجه کردن در نظر عام برای پرکردن کمبودهائی که احیانا در زندگی خویش متحمل آن شده اند می باشد. از جمله جرائم علیه اشخاص که مورد ارتکاب بیشتری در نزد اطفال دارد جرائم منافی عفت است: جرائم منافی عفت مثل زنا ، لواط ،  و ... این گونه جرائم در دین اسلام از شدیدترین  جرائم و دارای مجازاتهای شدید هم در قرآن و هم در فقه می باشد.

 

 درهر حال ریشه های این جرائم راباید در فرهنگ ، اقتصاد و مسائل اجتماعی یک جامعه بررسی کرد. زمانی که جامعه ازفرهنگ بالائی برخوردار نباشد مسلما این جرائم بیشتر رواج می یابد و از طرف دیگر اطفال بیشتر در معرض خطر برای ارتکاب این گونه جرائم قرار دارند. ضعف اقتصادی نیز موجب می شود که به بنیان خانواده خلل وارد گردد و مشکلاتی در این باب پیش آید و مطمئنا راهی را برای ارتکاب این جرائم باز می نماید مثلا زمانی که فقر به خانواده فشار بیاید مطمئنا جرائم منافی عفت در خانواده بروز می نماید و موجب انحراف اخلاقی اطفال می گردد.

 

2) جرائم علیه اموال :

از جمله جرائمی که علیه مال ارتکاب می یابد خرابکاری وایجاد خسارات مالی است .این گونه جرائم را طفل یا نوجوان  به دلیل کمبود هائی که در زندگی دارند و برای خودنمائی کردن یا به دلیل نبودن تفریح سالم که این طفل برای ایجاد تفریح برای خویش مثلا اقدام به آتش زدن لاستیک در معابر عمومی می نمایند که خسارات مالی ایجاد می نماید. از جرائم دیگر ارتکابی توسط اطفال از سرقت می توان یاد کرد سرقت از اتومبیل، از فروشگاهها، واز مغازه ها از جمله سرقت هائی است که اطفال مرتکب می شوند. دراین گونه جرائم علت و آسیب اصلی وارده فقر است . خانواده ای که از لحاظ مالی رنج می برد کودکان خود را مسلما به اعمال زیادی مجبور می نمایند که یکی از این اعمال سرقت های سبک می باشد.

 

 3) جرائم علیه امنیت و آسایش عمومی :

اعمالی که آسایش وامنیت عمومی را تحت تاثیر قرار می دهد جرم علیه آسایش و امنیت فرض می گردد .از جمله این جرائم می توان به ولگردی اشاره کرد. ولگردی از جمله اعمالی است که آسایش مردم را به هر طریق ممکن از بین می برد و می توان گفت این جرم اطفال و نوجوان را نیز بیشتر تحت تاثیر قرار می دهد و آسیب وارده بر اجتماع از جانب این جرم بسیار زیاد است و حتی عقیده براین است که ولگردی خود مقدمه انواع جرائم و بزهکاری ها و انحرافات خواهد بود از جمله جرائم دیگری که مخل امنیت و آسایش عمومی است تکدی گری می باشد .

 گدائی در حال حاضر یکی از مشاغل مرسوم در جامعه کنونی شده است این جرم تبعات بسیار خطرناکی درجامعه و حتی برای اطفال دارد زیرا از جمله جرائمی که اطفال مورد سوء استفاده قرار می گیرند در همین جرم گدائی و تکدی گری است که رویکرد بسیار منفی برای جامعه درآینده خواهد داشت. از دیگر جرائم مخل امنیت می توان به جرائمی که موجب جریمه کردن مذهب و آداب و رسوم ذاتی ما میشود یاد کرد به عنوان مثال بد حجابی زنان در جامعه کنونی موجب جریحه دار نمودن باورها و اعتقادات ما در جامعه می شود که این خود موجب آموزش ناصحیح به اطفال و نوجوانان است که رواج اینگونه جرائم در بعد وسیع برای جامعه خطرناک و آسایش وامنیت یک جامعه را مورد اخلال قرار می دهد .

 

 

 

تعاريف ومصاديق مربوط به سرقت اعم از عادي و مسلحانه:

1.       سرقت : ربودن مال و اشياء منقول غير , بدون رضاي او و برخلاف حق است– ترمينولوژي حقوق.

2.       سرقت يا دزدي آن است كه شخص بالغ و عاقلي مال متعلق به ديگري را كه در جاي محفوظ نگهداري مي شود بدون اطلاع صاحب آن ببرد - تحريرالوسيله ج1ص482

3.       سرقت عبارت است از ربودن مال ديگري به طور پنهاني - ق م ا .

4.       سرقت عبارت است از ربودن متقلبانه يا مخفيانه مال منقول متعلق به ديگري حقوق جزاي اختصاصي – دكتروليدي

5.       سرقت عبارت است از ربودن متقلبانه مال منقول متعلق به غير .

6.       تعريف اجرايي و عملياتي : سرقت بطور كلي عبارت است از ربودن مال ديگري بطور پنهاني و يا آشكار با سوء استفاده از غفلت و عدم آگاهي و هوشياري لازم صاحب مال يا با زور و خشونت .

7.   سرقت عبارت است از اينكه كسي چيزي را بدون اجازه صاحب آن بردارد يا برداشتن چيزي از ديگران بدون اطلاع و رضايت صاحبان آنها .

سرقت عادي : سارق بدون توسل به زور شيئي را مي ربايد .
سرقت جبري : كه با توسل به زور و ارعاب و تهاجم بطور فردي يا دسته جمعي موجب سرقت مي شوند.

سرقت مسلحانه : سرقتي است كه با تهديد سلاح گرم توام است .
دزد : از ريشه زبان پهلوي , مصدر آن دزديدن است .
سارقه : صفت فاعلي به معني دزد زن

 راهزن ،راهبند : دزدي كه در بيابان و ميان راه جلوي مردم را بگيرد و اموال آنها را ببرد .

راهگر : عمل راهزني – دزدي و غارت اموال مسافران در راهها .
قطاع الطريق : قطاع يعني بسيار برنده و قطع كننده، جمع قاطع است (عربي)

کلمه لص:به معني دزد (عربي) لصوص جمع آن است

 

مفاهیم مشابه با سرقت:

در فقه جزایی میان ربودنی که عنوان سرقت می گیرد با برخی از انواع دیگر ربایش تفاوت وجود دارد :

*کسی که مالی را به طور علنی و آشکار می رباید ، برای مثال کسانی که در کوچه و خیابان کیف یا وسایل افراد را به طور ناگهانی و غافلگیر کننده از دستشان خارج می کنند و می گریزند ، در فقه جزا سارق نیستند و به آنها مستلب گفته می شود.

*کسی که مالی را به طور پنهانی از غیر حرز می رباید و فرار می کند در فقه جزا ، مختلس است . مجازات آن به تشخیص حاکم شرع ، حبس کردن یا کتک زدن است .

*کسی که با حیله و تزویر یا جعل اسناد ، اموال مردم را تصاحب نماید و به عبارتی کلاهبرداری می کند محتال نامیده می شود و بر اساس قانون مجازات اسلامی باید تعزیر شود .

*کسی که با ترفند و بیهوش نمودن دیگری ، مال او را برباید ، مینج است و در مورد مرتکبین به این گونه اعمال حد سارق و محارب اجرا نمی شود ، چون شرطهای سرقت و بودن در آنها موجود نیست .

* فردی که با تردستی از جیب و لباس تن فرد دیگری مالی بردارد ، حکم سرقت درباره او جاری نمی گردد و طرار است .

*چنانچه فردی اقدام به ربودن مال متعلق به دیگری نماید ، اما به دلیل وجود عوامل خارجی ، موفق به کسب نتیجه یعنی تصاحب و خارج کردن مال از تصرف مالک نشود، مرتکب شروع به سرقت شده است .

*استفاده کنندگان غیر مجاز از امکانات عمومی مثل گرفتن غیر مجاز برق از سیمهای متعلق به دولت یا مردم نیز مصداق سارق تلقی می شوند .

 

 ‏علل و انگیزه های سرقت :

 در بررسی علل و انگیزه های سرقت می توان از عوامل متعدد نام برد که چند نمونه آن به اختصار بدین شرح است :

1. عوامل ذهنی : مانند هوش کم یا زیاد ، استعدادهای فردی و نظایر آن .

2. سن : بی شک تقسیم بندی انواع سرقت بر حسب سارقان متعلق به گروههای سنی مختلف متفاوت است تا جایی که برای مثال می توان گفت بسیاری از آنچه بزرگسالان در رفتار کودکان (( دزدی )) می نامند ، از نظر روانشناسان کودک ممکن است صرفاً کنجکاوی باشد .

3. جنس : چون به طور معمول قدرت بدنی زن از مرد کمتر است یا به تعبیر زیست شناشان مرد بیش از زن قدرت تحرک دارد ، بنابراین موارد ارتکاب سرقت – مخصوصا سرقت هایی که به طریقی با قدرت بدنی ارتباط دارد  بین دو جنس متفاوت خواهد بود . به عنوان مثال ، دختران بیشتر اشیاء کوچک را می ربایند و پسران غالباً وسایل الکتریکی و وسایل نقلیه ( دوچرخه ، موتور سیکلت ، اتومبیل ) را به سرقت می برند .

4. وضعیت بدنی : زشتی و زیبایی ، نقص عضو و بلندی یا کوتاهی بیش از حد ممکن است از عوامل موثر در ارتکاب انحراف باشد ، گاه دیده شده که اشخاص تنومند و قوی پنجه که از تاثیر هیکل خویش آگاهی دارند برای خود حقی تصور می کنند . عکس آن هم صادق است . به این معنی که گدایی یا جیب بری در میان اشخاص ضعیف الجثه بیشتر دیده می شود .

اما آنچه بیش از همه در این پدیده تاثیر دارد ، عوامل روانی ، عاطفی و اجتماعی –اقتصادی است هرچند به یک تعبیر ظریف تر می توان عوامل دیگر و از جمله چهار مورد فوق را نیز متاثر از این عوامل دانست.

 

علل و انگیزه های روانی – عاطفی سرقت :

1. فقر عاطفی : فقر عاطفی از عوامل فردی سرقت است . کودکانی که از اختلالات عاطفی شدید رنج می برند، معمولاً در خانواده هایی رشد یافته اند که در اثر طلاق از هم پاشیده شده یا والدین تربیت مناسبی را  برای فرزندان در نظر نگرفته اند . مرگ یکی از والدین و تبعیض بین فرزندان حالتهایی چون انزوا طلبی ، افسردگی واختلالات رفتاری در کودکان به وجود می آورد واین عوامل به نوبه خود ارتکاب جرم را تسهیل می کند . رابرت مرتن در نظریه بی هنجاری خود می گوید که افراد هر جامعه یک سلسله هدفهای پذیرفته شده فرهنگی را دنبال می کنند که برای نیل به آنها به یک سلسله ابزارو وسایل نیاز دارند . هنگامی که افراد به شیوه های مشروع از رسیدن به هدفها یا وسایل حاصل به آن هدفها مایوس شوند به نوآوری ، یا طغیان و شورش دست می زنند ، زیرا وقتی در جامعه ای بر هدفها بیش از حد تکیه شود و وسایل رسیدن به این هدفها نادیده انگاشته گردد وقوع سرقت قابل پیش بینی است ، چون سرقت نوعی  نو آوری در رسیدن به هدف تلقی می شود .

 2. ناکامی : ناکامی یا محرومیت اصطلاحی است که در زمینه شکست در ارضای تمایلات به کار می رود .مراد از آن عدم امکان نیل به هدف است . دولارد و دوب معتقدند که شیوع فراوان سرقت و دیگر تبهکاریها در میان گروههای فقیر تر و افزایش آن در دوران سختی و تنگدستی را باید واکنشی در برابر ناکامی دانست .

3. حسادت : حسد آرزوی زوال نعمت برای دیگران است . گاه فرد با توجه به امکان دستیابی به موقعیت و منزلت دیگران رشک و حسد می برد و چون نمی تواند به مانند صاحبان اموال مالک آنها گردد دست به دزدی می زند ، پریچارد می گوید تمایل به دزدی یکی از خصوصیات جنون اخلاقی است و گاه هم اگر تنها خصوصیت آن نباشد بارزترین آنهاست .

4.  تجربه های دوران کودکی : حوادث تلخ دوران کودکی ممکن است از فرد  شخصیتی جامعه ستیز بسازد که در بزرگسالی او را به اعمال ضد اجتماعی سوق دهد ، چنین فردی دارای کجرویهای چندی است و از جمله از اذیت و آزار دیگران و نیز سرقت اموال آنها لذت می برد ، زیرا وقتی دست به چنین کاری می زند ، گمان می کند انتقام خود را از دنیای بی رحم گرفته است .

5. احساس ناامنی : وضعیت مغشوش خانواده ، ستیز و . . . اختلاف بین پدر و مادر و رفتار خشونت آمیز والدین از علل مهمی است که نوجوانان را دچار نگرانی و نا امنی کرده و در خود فرو می برد و به کناره گیری از دیگران به ویژه پدر و مادر می کشاند . جوان در چنین شرایطی روابط خود را با والدین گسسته ، گاه در نتیجه فشار یا خواست درونی ناچار می شود برای ارضای نیاز های مادی و معنوی خود یا برای انتقام گرفتن از والدین به خاطرمحدودیتها و سختگیریهای نابجای آنها دست به سرقت بزند .

6. پرخاشگری : رفتاری است که پیامد های متعددی دارد و از جمله موجب خسارت و زیان فرد به فرد یا افراد دیگر می شود . خسارت و زیان می تواند جسمی یا روانی باشد . پرخاشگری یک نوع واکنش روانی است . فرد به وسیله پرخاش و اعمال ضد اجتماعی می خواهد نا کامی خویش را جبران کند .وقتی شخصی همه راههای پیشرفت را به روی خود مسدود می بیند و از ارضای نیاز های عاطفی و روانی و مادی خود باز می ماند ، در برخی از موارد سعی می کند با اتخاذ روشها و شیوه های مختلف به تحریک دیگران یاحمله به آنها بپردازد یا با غارتگری و تباه کردن اموال دیگران به احساس رضایت موقت دسترسی پیدا کند .

7. خودنمایی : برخی از جوانان برای نشان دادن (( کله شقی )) و جرأت حادثه جویی که برای آنها بسیار ارزشمند است به بزهکاری روی می آورند و ظاهراً مصرف مواد مخدر یا دست زدن به سرقت برای یک جوان او را در چشم همگنانش (( کسی )) می سازد . ازاین رو فرد با موقعیتهای مساعدی برای ارتکاب جرم روبرو می گردد و به دزدی وغارت اموال دیگران دست می زند و اموال مسروقه را با افتخار در اختیار دوستان می گذارد و بدین وسیله با ایفای چنین نقشی نیاز به تعلق خاطر گروهی خودرا برآورده می سازد .

8. محبت زیاد : زیاده روی در محبت زیاد نیز مانع رشد و تکامل شخصیت کودک است. کودکان ناز پرورده که در محیط خانواده تمام توقعات و خواسته هایشان بدون چون وچرا انجام می گیرد ، در اجتماع نیز انتظار دارند تمام آرزوهای آنان به زودی برآورده شود . درصورت عدم توفیق و روبرو شدن با شکست تصور می کنند که همه بر علیه آنان قیام نموده ، عداوت دارند و در نتیجه ترسو ، خود خواه ، پر مدعا و پر توقع بوده با قبول عضویت در باندهای مختلف سرقت می خواهند از جامعه انتقام بگیرند.

 

علل اجتماعی – اقتصادی سرقت:

اهمیت شرایط اجتماعی و اقتصادی در تبیین علل سرقت بر کسی پوشیده نیست . لاکاسانی در باره تاثیر محیط اجتماعی می گوید که اگر نتوان آن را عامل انحصاری شناخت ولی برترین و مهمترین عامل سرقت و دیگر بزهکاریها است نظر او را می توان در دو فرمول زیر خلاصه کرد :

*هر جامعه فقط دارای تبهکاران مخصوص خود است .

*محیط اجتماعی به مشابه یک زمین کشاورزی ویژه کشت تبهکاری است . میکروب قابل کشت در آن تبهکار است و اهمیت این عنصر فقط آنگاه آشکار می شود که محیط مناسب برای رشد خود بیابد  .

 

برخی از عوامل اجتماعی – اقتصادی سرقت را می توان به شرح زیر دانست :

1. فقر مادی ، ( مهمترین عامل بوجود آورنده سرقت )

2.  فقر فرهنگی ( در ایجاد جرم نقش اساسی دارد ، دزدان اکثراً بی سوادند )

3. طبقاتی بودن جامعه و نا برابر یهای اجتماعی

4. از هم پاشیدگی خانواده و عدم امنیت عاطفی کودک  

5. معاشرت با دوستان ناباب

 ساترلند در نظریه پیوند افتراقی ( انتقال فرهنگی ) خود می گوید: رفتار مجرمانه مانند هر نوع رفتار دیگری آموختنی است .

6. شهر نشینی و زاغه نشینی( گسترش بی رویه شهرها و انبوهی جمعیت هر دو از عوامل جرم زا هستند )

7. بیکاری : عامل مهم دیگری در ایجاد فقر است و نیز از عوامل اصلی سرقت و جرم محسوب می شود.  بیکاری از دو جهت در ازدیاد سرقت نقش دارد ، یکی وجود فرصتهای اضافی و خالی بودن اوقات فراغت و دیگر نداشتن در آمد کافی برای گذراندن زندگی.

8- مهاجرت به شهر ها و اثرات روانی – اجتماعی

 

نقش خانواده:
زمانی که کودک مرتکب جرم سرقت می‌شود والدین باید با این مساله برخورد عملی کنند. زمانی کودک را تشویق نمایند و یا نسبت به او بی‌تفاوت باشند این عملکرد خوبی نیست  و باید بدانند که بچه‌هایشان را برای سرقت‌های آینده تقویت می‌کنند و یا خانواده‌هایی که رفتار سخت‌گیرانه‌تری را اعمال می‌کنند  مانند اینکه اگر یکبار دیگر این کار را کردی دیگر دوستت ندارم این برخورد هم اشتباه است چون کودک از روی سوء‌نیت این کار را  انجام نداده و از روی احساس بوده است. خانواده‌ها باید راهکارهای درستی را پیش گیرند. باید تذکر دهند و به او بفهمانند.

در دوره نوجوانی بچه‌ها به سرقت  از داخل منزل، مدرسه محدود نمی‌شوند بلکه مرتکب جرم، دخل زنی و جیب بری نیز می‌شوند. در سنین بالاتر تنوع جرایم سرقت بیشتر می‌شود  شایع‌ترین جرم جیب‌بری می‌باشد که ضریب موفقیت بیشتری نسبت به سایر جرایم دارد.

سرقت از منزل 5/21 درصد که بیشترین درصد را به خود اختصاص داده است. سرقت از مغازه یا دخل 19 درصد،‌ جیب بری 14 درصد، کیف قاپی 7 درصد، سرقت دوچرخه و موتور سیکلت 6/9 درصد، سرقت ضایعات از کارخانجات 4 درصد، سرقت از اماکن عمومی 6 درصد.


تاثير خانواده بر شخصيت‌نوجوانان بزهكار:

بنابر تعريف جامعه‌شناسان، سرقت نوجوانان يكي از انواع و اشكال بزهكاري است كه داراي بيشترين ميزان در ميان انواع كجروي‌هاي كودكان و نوجوانان است به طوري كه تعداد سرقت توسط كودكان و نوجوانان نسبت به ساير جرايم اطفال به‌ اندازه‌اي زياد است كه مي‌توان حتي مبحث جرائم كودكان و نوجونان را به سرقت‌هاي ارتكابي آنان اختصاص داد، اما جرايم نوجوانان به سرقت محدود نمي‌شود. قتل، تجاوز، قاچاق مواد مخدر و... جرايمي هستند كه در ميان نوجوانان به وفور ديده مي‌شوند. جامعه‌شناسان از ديرباز به بررسي علل اين پديده پرداخته‌اند و اين نشان از قدمت بزهكاري نوجوانان در تاريخ دارد.

تقريبا تمام صاحب‌نظران بر اين باورند كه تاثير تربيت خانواده بر وقوع بزه در نوجوانان غيرقابل انكار و بسيار زياد است .زیرا خانواده مهم‌ترين نهاد جامعه است و جامعه‌اي سالم است كه خانواده‌هاي آن سالم باشند. اگر تاريخچه خانوادگي افرادي را كه مرتكب بزه شده‌اند بررسي كنيم متوجه مي‌شويم كه اين افراد از خانواده‌هاي آسيب‌ديده مي‌آيند. مثلا يكي از افراد خانواده آنها سوء مصرف مواد مخدر داشته، پدر و مادر از هم جدا شده‌اند يا در خانواده طلاق خاموش رخ داده است. يعني روابط عاطفي پدر و مادر با يكديگر و گاهي با فرزندان سرد بوده است. در مواردي هم سابقه بزه در خانواده وجود داشته است.

به عقیده روانشناسان اين‌كه والدين خود چگونه تربيت شده و در روابط اجتماعي چه رفتاري دارند روي فرزند تاثير مي‌گذارد. خانواده‌ها مدل‌هاي تربيتي مختلف دارند. بعضي از خانواده‌ها مستبد و كنترل كننده هستند. در چنين خانواده‌هايي فرزندان احساس تحقير و خشم مي‌كنند اما اين خشم را بنا به دلايل مختلف فرو مي‌خورند. اين خشم فروخورده يا تبديل به افسردگي مي‌شود يا در جاي ديگر مثلا در قالب بزه در جامعه بروز مي‌كند.

خانواده‌هاي بيش از حد آسان گير و رها هم  فرزندان خود را به سمت بزه و جرم سوق مي‌دهند: بعضي خانواده‌ها كنترل لازم را روي فرزندان خود ندارند. مثلا اگر فرزندشان دستش كج است به او تذكر نمي‌دهند و روي ارتباطات او با گروه همسالانش نظارت نمي‌كنند. وقتي كنترل از سوي خانواده وجود ندارد توقعات فرد از جامعه بالا مي‌رود و فكر مي‌كند بايد هر كاري را انجام دهد بي‌آن كه كسي مانعش شود و به اين ترتيب ممكن است كاري انجام دهد كه خلاف قانون و هنجارهاي جامعه باشد.

 خانواده‌هاي عادي هم ممكن است بستر وقوع جرم را آماده كنند: در مواردي ظاهر خانواده عادي است اما يك جاي كار مي‌لنگد. مثلا والدين به تهيه خورد و خوراك و مسكن براي فرزندانشان اهميت مي‌دهند و فكر مي‌كنند وظيفه ديگري در قبال آنها ندارند. اين در حالي است كه فرزندان تشنه محبت هستند. بسيار ديده شده که نوجواني از يك خانواده متمول دست به دزدي بزند.

در ميان نوجواناني كه مرتكب جرم مي‌شوند، بسياري فرزندان طلاق‌ هستند؛ اما در عين حال عده‌اي ديده مي‌شوند كه از طلاق خاموش آسيب ديده‌اند. به نظر روانشناسان زمانی که والدين راهي براي زندگي با هم ندارند توصيه مي‌شود از هم جدا شوند. اما اين جدايي بايد خوب صورت بگيرد. پدر و مادر بايد براي فرزندان خود توضيح بدهند كه تا ابد والدين او خواهند بود و شخصيت يكديگر را پيش فرزند تخريب نكنند. اگر چنين والديني از هم جدا نشوند ممكن است آثاري به مراتب مخرب‌تر روي فرزندان خود بگذارند. چون نمي‌توانند همديگر را تحمل كنند و دچار طلاق خاموش و روابط سرد عاطفي يا كشمكش‌هاي فرسايشي مي‌شوند كه تاثيرات منفي بسياري روي فرزند دارد.

راهکارهای قابل ارائه در باب بزهکاری اطفال :

  در هر حال چند مورد از آسیب های اجتماعی مورد بررسی قرار گرفت ، جرائمی که در راستای این آسیب ها از جانب اطفال ارتکاب می یابد رانیز بررسی نمودیم دراین قسمت قصد داریم راهکارهائی ارائه نماییم تا در برابر این آسیب ها توان مقابله داشته باشد و بتوانیم حداقل کنترل اجتماعی لازم را دراین زمینه بدست بیاوریم :

آموزش : آموزش بایددر دوبند جداگانه مورد بررسی قرار داد :

الف) آموزش اطفال

 آموزش اطفال از جمله آموزشهائی است که به صورت رسمی اغلب در جامعه از طریق مدرسه و دانشگاه صورت می گیرد. مدرسه و معلم می تواند هر کدام درآموزش و پیشگیری از بزهکاری اطفال و پیشگیری نمودن از ارتکاب این گونه جرائم نقش موثری داشته باشد.

ب) آموزش والدین

 ابعاد آموزش والدین به صورت مختصر شامل این موارد است :

اول : ایجاد محیطی آرام و سالم بین والدین با ایجاد دوستی و رفاقت بین یکدیگر

دوم : احتراز و دوری نمودن از ایجاد رفاقت در جلب محبت فرزندان

سوم : پرورش حس اعتماد به نفس و عدم پرخاشگری والدین نسبت به فرزندان وپرورش حس اعتماد به نفس در اطفال

 

روشهای اصلاح و درمان سرقت کودکان بزهکار:

شیوه های اصلاحی برای بازسازی این کودکان بسیار متنوع است. به طور کلی بهتر است والدین و مربیان به جای تنبیه بکوشند فکر و روحیه کودک را درک کرده و طرق اصلاحی زیر را به کار بگیرند،‌چون کودک مثل فرد بزرگسال نیست که با آگاهی از همه ابعاد مساله تن به چنان خفتی دهد. و لذا با این روشها می توان او را زودتر از تنبیه و سرزنش درمان کرد ؛

1.   آگاه ساختن : بسیاری از کودکان از قبح و زشتی عمل دزدی آگاهی ندارند نمی دانند دزدی چیست و اگر هم بدانند از شدت قبح آن بی خبرند.پس باید به آنها آموخت که زیان مساله چیست و چه عواقب و رسوایی را در بردارد.

2.   رفع محرومیت : باید کودکان را تامین کرد، البته نه به گونه ای که چون شاهزاده ای زندگی کند بلکه باید حداقلی را برای آنها قائل شد تا به آنها نشان داده شود که والدین در فکر تامین خوشبختی آنها هستند، دادن پول توجیبی به کودکی که کم و بیش در خیابانها رفت و آمدی دارد، ضروری است تا اگر هوسی کرد و غذایی را خواست بتواند بخرد و گرسنگی خود را رفع کند و یا امکان شرکت در یک فعالیت جمعی را بیابد. البته قبلاً باید تذکرات لازم به او داده شود و به او تفهیم شود که خرید چه چیزهایی ممنوع و ناصواب است .

3.   تهیه چیزهای مورد علاقه : والدین ، باید کودک را از آنچه که مورد علاقه اوست سیر کنند ، به گونه ای که هوس فوق العاده ای درباره آن نداشته باشد. شاید برای والدین امکان نداشته باشد که همه آنچه را که طفل دوست دارد، برای او خریداری کنند. ولی لااقل می توانند با خریداری اشیای مشابه ، خواست اورااجابت کنند. و اگر مثلاً تهیه میوه ، اسباب بازی ،‌و یا هر خوراکی دیگر مورد علاقه کودک برای خانواده مشکل است. باید به هرگونه ای که هست و لو به مقدار کم آن را برای او فراهم کنند،‌ زیرا طفل اگر فرصتی به دست آورد تن به خیانت خواهد داد.

4.   ابراز آگاهی : ابراز آگاهی از خیانت و کار ناپسند کودک ممکن است او را سر عقل آورد، پدر در خانه می تواند بدون اینکه مساله را به رخ طفل بکشد، او را از راهی دیگر هوشیار سازد. مثلاً از راه کمتر حرف زدن با او، کمتر خندیدن و ... و مادر نیز به طفل می گوید، ظاهراً پدرت از این مساله خبر دار شده است و ...

5.   ذکر داستانها : بیان داستانهای ملامت بار و سرزنش کننده افرادی که تن به خفت دزدی داده اند ، برای کودک هوشیار کننده است. داستانها باید به کودک نشان دهد که فلان کس ، دزدی کرد و به فلان عقوبت دچار شد و یا دچار فلان رسوایی شد و عاقبت سرقت، خطرناک و ویران کننده است.

6.   پند و موعظه : در برخی موارد بخصوص دردفعات اول که کودک با آگاهی به قبح عمل دست به دزدی می زند می توان اورا پند و موعظه کرد. و باید به او فهماند که این عمل ، مورد رضای خداوند و پدر و مادر نیست ، زشت و ناپسند است و آبروی او و خانواده را می برد.

7.   تذکر و اخطار : در مواردی که پند و موعظه موثر واقع نمی شود باید به کودک تذکر داد و به او گفت که خطاهای او مکرر شده است و اگر ترک نکند او را چنین و چنان خواهیم کرد. بدیهی است مربیان آگاه سعی می کنند اخطارشان به گونه ای باشد که طفل آن را واقعی وجدی تلقی کند. همچنین باید به کودک اخطاری داده شود که قابل اعمال باشد و والدین قصد عملی کردن آن را داشته باشند.

بطور کلی در درمان دزدی کودکان می توان با روان درمانی طولانی مدت برای بازسازی شخصیت و شناخت انگیزه درونی و رفع احتیاجات معنوی و عاطفی اقدام نمود. همچنین با شرکت دادن دانش آموزان و یا مسئولیت دادن در فعالیتهای مربوط به نمایش و تئاتر ، موزیک و فعالیتهای ورزشی می توان در کاهش میزان سرقت در نوجوانان موثر بود.

توهین ها ،‌اهانت ها ، درغگو و دزد خواندن کودک دردی از او دوا نمی کند چون کودک به تدریج به آن اهانتها و سرزنشها عادت می کند و لذا کمبودهای شخصیتی را از طریق سرقتهای دیگر ، افزون کردن درآمد و صرف آن در راه معاشران و دوستانی که او را تحسین می کنند، جبران می کند.

سرزنش کردن و بازخواستهای خشم آلود وی را نیز اصلاح نخواهد کرد چون در مقابل کودک متوسل به دروغگویی شده در برابر مقاومت والدین و مربیان از خود دفاع می کند. بهترین راه کنار آمدن با کودک ، مذاکره نرم و ملایم، تذکرات خیر خواهانه و رفع نیازهای او تا حد امکان و استفاده از توضیحات کلامی و استدلال اخلاقی متناسب باسن و جنسیت و شرایط وی است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

پی نوشت ها:

1)ابراهیمی،مریم،استیری ،سعیده ،بررسی سرقت در ابعاد مختلف، (1386)

2)ستوده،‌هدایت ا...،آسیب شناسی اجتماعی ( جامعه شناسی انحرافات ) انتشارات آوای نور،..(1381)،  تهران چاپ نهم ویرایش دوم .

3)صفاری ، علی ،سرقت در ایران ، تهران ، ناشر ، سلمان- به سفارش دانشگاه علوم بهزیستی و توانبخشی دانشگاه تهران، (1385).

4) ماده 197 قانون مجازات اسلامی ، مصوب 2/3/1370 مندرج در روزنامه رسمی شماره 13640 مورخ 11/10/1370

5)جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق ، تهران ، گنج دانش ، 1378

 

 

افتخارات

آیاتاکنون از خودپرسیده اید دستاوردشما اززندگی چیست ؟

چیزهای زیادی هست که انسانها به آن میبالند:ثروت،مقام ،خانواده،پایگاه اجتماعی،فرزندان،سرزمین ، ملت ونعمتهای بی شمارکوچک و بزرگ .اگرچه این افتخارات وداشته ها ارزشمندند اما اگر کمی دقت کنیم می بینیم که آنهادرحقیقت از آن ما نیستند.آنها توسط دیگران به ما تعلق گرفته اند.گاه نقشها و تکالیف مارادرداشتن آنچه به آنها می بالیم یاری رسانده اند.بسااوقات ،فرزندان برای والدین ،مال و ثروت برای ثروتمندان و جایگاه و مقام اجتماعی  برای  افرادبلند رتبه  باعث ابهت و غرورو افتخار میشود.به عبارت دیگر میتوان گفت که جامعه درکسب این افتخارات نقش کلیدی را ایفا می کند.اگر آدمی را بدور ازاجتماع و خارج از خانواده در نظر بگیریم ،وجودانسانی ،هویت ،شخصیت و درنتیجه تمام آنچه که توسط افرادانسانی برای او مهیا میشود رنگ می بازدو چون حبابی برسطح آب متلاشی میگردد وآنچه که تاکنون جزئی از وجود وی را تشکیل می داده است غیرواقعی و بی مفهوم به نظر میرسد.به همین دلیل آدمی قادر نیست که  بدون دیگران وخارج از جامعه به زندگی انسانی بپردازد.

ما آموخته ایم که آنچه راکه در اختیارداریم متعلق به خود بدانیم ماسعی در کنترول و حفظ داشته هایمان داریم .اما تنها به این اکتفا نمی کنیم وبه آنهامی چسبیم .ما به سبب وجود آنهااحساس هویت و تکامل  می کنیم تا آنجا که خویشتن را به دست فراموشی سپرده ایم ،بی آنکه لحظه ای بیندیشیم آنچه را که به آن دلبسته ایم و بدان فخر میفروشیم فقط تا مدت زمان محدودی دراختیارماست .ما به آنچه داریم میبالیم و میکوشیم هر چه بیشتر آنرا درسیطره ی قدرت و اختیار خویش محصورکنیم..زیراآنهارا بهانه هایی برای زندگی خود می یابیم.دلیلی بری گذران ایام و ادامه ی روزمرگی.اما آیا تاکنون از خودپرسیده ایم که افتخارات واقعی آدمی چه می تواند باشد؟آیاهمیشه باید سرمایه های مادی را دلیل عزت و سربلندی وغرور خویش قراردهیم یا اینکه فضایل معنوی هم می توانند افتخاربیافرینند؟آیا آنچه که به آن خوکرده و دل بسته ایم جزمفاهیم انتزاعی ،خیالی وزودگذر چیزدیگری هستند؟ براستی  آدمی با افتخاراتش ،باداشته هایش نفس می کشد،به آنهاعشق می ورزد،از آنها انتظار داردو بدین گونه از پوچی و بیهودگی زندگی می گریزد.آدمی با این سرمایه های موقتی به زندگی ادامه می دهد،با آنچه که وابستگی اورا به این جهان خاکی تضمین می کند،بی آنکه برای تمناهای بی پایان درونش پاسخی قانع کننده بیابد.ازاین روست که ارزشهای اصیل و واقعی انسانی در زیرنقاب شکوه و افتخارشکننده ای که جامعه به فرداعطاکرده ناپدیدمی شودو این سرآغاز فراموشی خویشتن انسانی است .سرچشمه ی نیکی ها وفضایل راستین و جاودان بشری .آدمی بزرگترین و مهم ترین سرمایه ی خویش را که فطرت یگانه ی اوست به کناری نهاده است و مانند کودکی است که به ساختن خانه ای شنی در کنارساحل مشغول است .آن چیزهایی که عمری به آنها دلبسته و وابسته ایم چقدر قادر به پاسخگویی خواستهاو آرزوهای ماست ؟....آیا بهتر نیست که اندکی به خود آییم و ببینیم در کجای جهان ایستاده ایم و سهم مااز زندگی چیست ؟این بنیادی ترین پرسشی است که باید به آن پرداخت.

 

 

حجاب: مصونیت یا محدودیت؟

حجاب از دیربازتاکنون به عنوان یکی از مسایل مهم زندگی زنان مطرح بوده است ، اگرچه نوع و کیفیت حجاب در جوامع و دورانهای مختلف متفاوت بوده  و باگذشت زمان به مقوله ای مختص زنان تبدیل شده است .بررسی ها نشان می دهد آنچه که امروزه به عنوان حجاب یا پوشش مطرح و رایج است ریشه درزمانهای بسیاردورگذشته دارد و عوامل مختلف اقتصادی ،اجتماعی ،فرهنگی و تاریخی در پیدایش و شکل گیری آن موثربوده است.بررسی تاریخی حجاب به سرزمین های دارای تمدنهای کهن مانند امپراتوری ساسانی بازمی گرددو نشان می دهد که حجاب نه به شیوه ی امروزو نه آنگونه که توسط احکام و قوانین اسلام تعیین شده است بلکه بسیاردشوارتروگسترده تر وجودداشته است و با ظهورو گسترش اسلام ،هرچند این رسوم و عادات صبغه ی دینی پیداکرداما درحقیقت از آن رسوم و عادات قدیمی تاثیرپذیرفت و برجزئیات آن افزوده شد.

شیوه ی زندگی زنان، در دوران های گذشته ،شیوه ی حکومت پادشاهان ،مقررات زندگی خانوادگی و اجتماعی ،نحوه ی شکل گیری نظام خانواده و عواملی دیگر در تغییرات کیفی حجاب در مراحل مختلف دخیل بوده است .اعتقادبه برخی خرافات و سنن نادرست، مانند جداساختن زنان از سایراعضای خانواده درهنگام ابتلا به  بیماری های ماهواربه بهانه ی اجتناب از پلیدی و ناپاکی، و نگهداری آنان در اتاقهایی دوراز دیگران و به گونه ای قرنطینه کردن زنان از مهم ترین عوامل پوشش و پنهان کردن آنان و درنتیجه ایجاد فاصله میان مردان وزنان بوده است .به علاوه وجود خطرات وناامنی های ناشی ازجنگهاودرگیری های سرزمینهای پهناورو ترس از دستبردبه زنان و تلاش برای حفظ ایمنی آنان در کانون خانواده و نظام های سلطنتی و پیشگیری از آزارو اذیت قدرتمندان باعث  پرده نشینی و نگهداری زنان در مکانهایی دوراز انظاردیگران گردید.با گذشت زمان ،پرده نشینی و گوشه گیری و زندگی در خفا ،جایگزین زندگی عادی و طبیعی زنان شدوجداسازی حوزه ی خصوصی زندگی زنان از مردان به طرق مختلف درکنارسایرمحدودیت های اجتماعی به کمرنگ شدن حضورزنان در عرصه های زندگی اجتماعی و نادیده انگاشتن وتضعیف آنان انجامید.

 هرچند غالباً براین باورند که مسئله ی حجاب از دستاوردهاو تعالیم اسلام است اماریشه های تاریخی و فلسفی این مسئله به تمدنهای قبل از اسلام درسرزمینهایی مانندایران و هند برمی گردد.اسلام زنان عرب را که درآن زمان با سر و رویی برهنه وبا گیسوان آراسته و بافته دراجتماع ظاهر میشدندبه پوشش و حفظ ظاهر فرامی خواند تا آنان بتوانندباآسودگی و آرامش خاطردراجتماع به  گردش و فعالیت  بپردازند و ازهرگونه تهدید و نگاه بیگانه در امان باشند.درآیات قرآن نیزبرپوشش ظاهری و حفظ متانت و وقاردرونی و نگهداشتن چشم وزبان درمقابل بیماردلان توصیه شده است .بااین حال تاکید بررعایت این شرایط درمورد زنان بیشتر است .توجه به پوشیدن لباسهای گشاد وساده با رنگهایی که باعث جلب نگاه دیگران نشود،باثبات و محکم قدم برداشتن ،عدم استفاده از زیورات در زمان عبورو مروردراجتماع ،به درشتی سخن گفتن بانامحرمان  و...از نمونه های این تعالیم اند.اما اینکه چرا حجاب و پوشش به مرورزمان ،باعث تغییر نقش و جایگاه اصلی آن در اجتماع شد سوال برانگیزاست .ازآنجا که پوشش به  عنوان سلاحی برای حفظ امنیت زنان و محرک فعالیتهای اجتماعی آنان  درجامعه مطرح است پس چرا جایگاه و حضورآنان چنین ضعیف است ؟زنان بسیاری هنوز در حصاراتاقهاو دورازانظاردیگران به سرمی برندو به رشدوپیشرفت و روابط اجتماعی و انسانی آنان توجهی نمی شودوحجاب  به ابزاری برای سرکوب شان بدل شده است .اگرچه جنبه های روانشناختی و زیبایی شناسانه ی این مسئله نیز قابل توجه است .

طبع مهربان ،روحیه ی لطیف زنانه ومیل به جلوه گری وطنازی که در نهاد زن قراردارد نیز ،گاه با ارزشهایی مانندحجاب در تعارض قرارمی گیردو وی را در برخوردهای اجتماعی، دچاربحران و تردید می نماید.بااین وصف ،آنچه مهم است این است که حجاب بایستی عامل رشددهنده و نه بازدارنده ی حضورزنان در جامعه و تضمین کننده ی سلامت جسم و روان آنان دربهره مندی از زندگی سالم انسانی و پرورش و تکامل  قوای روحی و جسمی شان باشدو این امرمحقق نمی شودمگر با ایجاد آگاهی دقیق  و کامل از حدود وچگونگی ارزشهایی مانندحجاب ،هم درموردزنان وهم دررابطه با مردان.زیرابرخوردغیرمنطقی یا افراطی با چنین مسائلی ، نه تنهاکارکرددرستی ندارد بلکه فعالیتهاو امورعادی و روزمره ی زنان را هم به مخاطره می اندازدو این ضربه ی بزرگی برپیکر جامعه و خانواده  خواهدبود.ارزشها و سنن جامعه به عنوان واقعیات جامعه باید درمسیری هماهنگ با ضروریات و نیازهای زندگی و منطبق با ویژگی های فردی و اجتماعی افراد و به مثابه ی پادزهری برای غلبه برمشکلات و نابسامانی های جامعه موردنگرش و بازبینی قرارگیرندتا بتوانند تاثیری درست و واقعی از خود برجای بگذارند.       

هنجارهاو ناهنجاری ها

آنچه که در اینجا گفته می شود بیان مکررات گذشته نیست .به عبارت دیگر،این سخنان دیدگاه یا عقیده ی شخصی من نبوده و بر مبنای چشم دیدهای من است .با بررسی مختصری که انجام داده ام چالشهای مربوط به زنان و زندگی آنها را یکی از دغدغه های اصلی و ناهنجاری های همیشگی جامعه یافتم.آنچه تاکنون دیگران درباره ی زنان گفته اند- واقعی یا غیر وقعی -دور از برداشتهای علمی و قضاوتهای منطقی بوده است .چراکه بررسی یک پدیده یا مسئله در شرایط خاص زمان – مکانی، تابع عوامل و متغیرهای گوناگون هست .

زنان دردورانهای متوالی همواره با شرایط بسیار دشوارو توانفرسایی دست به گریبان بوده اند .شرایط معیشتی ،اقتصادی ، اجتماعی ،حقوقی و سیاسی برای آنان که در واقع نیمی از پیکره ی جامعه را تشکیل می دهند،هرگز مانند شرایط نیمه ی دیگر(مردان) نبوده است .ذکر مشکلات زنان حتی به صورت فهرست وار دراین بحث کوتاه نمی گنجداما یادآوری پاره ای از مسایل و تمرکز برآنهاشاید خالی از فایده نباشد .

بابررسی سابقه ی تاریخی زندگی زنان به نتایج متفاوتی می توان دست یافت .اینکه چه رخدادها وعواملی زندگی فردی و اجتماعی زنان را به اینگونه زیستن در حاشیه آلوده است بربسیاری معلوم نیست .بااین وجود زنان باایجاداندکی تغییر دردیدگاه خودقادربه کسب خودآگاهی و متحول ساختن شرایط زندگی  پیرامون شان خواهند بود .اگرچه چنین رخدادی را کمتر شاهد بوده ایم زیرا ایجاد این باوردر آنان بسیار مشکل است .زن هرگز به خودبه عنوان یک انسان که دارای حقوق و امتیازات بشری مانند سایر افراد باشد نگاه نکرده است و بنابراین آنچه بروی می رود ناشی از افکار و عملکردهای وی می باشد. اما علل و عوامل این نوع نگرش قابل تامل است .

ازدیرباز که زن در خانواده و در جوامع تک همسر نقش جدیدی احراز کرد، به یک مصرف کننده صرف مبدل شد و این روند براساس ساختارهای فرهنگی  واجتماعی جوامع متفاوت است .در کشور ما وضعیت زندگی زنان بسیار اسفناک تر ازدیگرکشورهاست .زن از هنگام تولد،نه به چشم یک انسان بلکه به عنوان یک جنس نگریسته می شود. پس رفتارهایی که با وی صورت می گیرد ،تربیت ،پرورش ،تکالیف وحقوق وی برهمین اساس شکل می گیرد .دختران در کودکی به عنوان قشر ضعیف و حساس و در نتیجه آسیب پذیر قلمداد میشوندو این رویکرد برچگونگی رفتارهای آنان در آینده تاثیرمستقیم می گذارد .

شیوه ی آموختن ،ساعت تیری ،نگاه آنان به زندگی و انتظاری که ازخوددارد برمبنای یافته های آنهااز محیط پیرامون وخانواده است .خانواده ،جایگاه و نقش طفل را به او می آموزد .انفعال و سرسپردگی ازابتدای طفولیت در وجود کودک ریشه می دواندو وظایف و مسئولیت های سنگینی که در آینده با آن روبروخواهدشد به او گوشزدمیگردد.باوجود نقش موثرو حساسی که تربیت در نحوه شکل گیری شخصیت اطفال و خصوصاً دختران دارد، آنان متهم به ضعف ،ناتوانی و تسلیم می شوند.خانواده به آنان می آموزد که همواره پذیرا باشند و در برخورد با مسایل و خواستهای دیگران مداراکنند.اما جامعه از این فراتر می رود و از آنان یک شیئ می سازد.آری ،جامعه زنان را به یک شیئ بدل میکند از یک شیئ نمی توان انتظار زیادی داشت .آنچه که از یک شیئی سرمی زند متناسب با نوع افکاری است که در اودرونی شده است .

در کودکی ،دختران بدون وجود برادریا پدر و درجوانی و بزرگسالی بدون همسرانشان ارزش وجودی واقعی ندارند.اگرگاهی دختری بیرون می رود باید برادرش -اگرچه از اوکوچکتر باشد-همراهش باشد،درغیرآن ممکن است امنیت جسمی و روانی اش به خطربیافتد و این برخوردی است که با یک شیئ می شود.گاه اطفال پسر توجیه کننده ی حضورزنان درخانواده و جامعه اند و گاه مردان خانواده.حتی زنان بزرگتر برزنان کوچکتر و دختران، بی مهری و خشونت روامیدارند.در اکثرشئون زندگی این مصادیق به چشم می خورد،اما زنان آنچنان به آن خوکرده اند که آن را جزئی لاینفک از زندگی خود می دانند و این نگرش در سطوح گسترده و فراگیر می تواند زندگی آنان را دستخوش مصائب فراوان نماید.

روزی که برای تهیه ی گزارشی از وضعیت زندگی و مشکلات زنان به یک شلتر رفته بودم با صحنه های تکان دهنده ای مواجه شدم که هربینننده ای را واقعاً متاثرمی ساخت.دختران بسیار خردسالی که موردبی حرمتی قرارگرفته بودندو بی آنکه نیک و بدشان را بتوانند تشخیص دهند درسرگردانی و تنهایی روزگار می گذراندند.زنانی که توسط شوهرانشان شکنجه شده و گریخته بودند.زنی را دیدم که ناخن های  دست و پایش را جداساخته و سوزانده و موهایش را کنده بودندو علاوه براو، خواهر کوچکش هم قربانی خشونت بی حدوحصرفامیل شوهرشده بود.

  اینها تنها نمونه های کوچکی از هزاران حادثه و مصیبتی است که برزنان می گذردو هنگامی که آنان لب به شکایت بگشایند یا به مقابله برخیزند با همان شعار"برابری حقوق" دوباره برجای نشانده و سرکوب میشوند.با این وجود سرنوشت زنان ،آینده ی آنها ،احترام و جایگاه آنها درجامعه به فراخور ارزشی که آنان برای خویش –خویشتن آزاد و انسانی خویش –قائلند قابل تعبیرو توصیف است .چه کسانی قادر به تغییر سرنوشت زنان اند؟چه کسی یا چه کسانی در بهبود زندگی زنان نقش کلیدی دارند و می توانند براین بحرانها نقطه ی پایان بگذارند؟مسلماًدردرجه ی اول "خانواده "ودرمرحله بعد" زنان" .بنابرضرب المثل مشهور"حق ستاندنی است، نه دادنی ."

تغییردرخویشتن ،تغییر در نوع نگرش جامعه و جهان را سبب میشود.سرنوشت محتوم نیست .زاییده ی افکارانسانهاست . "آنچه برتو جاریست، برآنها رود از تو سرچشمه می گیرد."

منشور کورش

 

آنگاه که من (= کوروش) آشتی خواهان به بابل اندر شدم

با شادی و شادمانی در کاخ شهرياری خويش، اورنگ سروری خويش بنهادم، مردوک، سرور بزرگ، مهر دل گشاده ام را که د{وستدار} بابل است به خواست خود به {خويشتن گروانيد} (پس) هر روز پيوسته در پرستش او کوشيدم.

و (آنگاه که) سربازان بسيار من دوستانه اندر بابل گام برمی داشتند، من نگذاشتم کسی (در جايي) در تمامی سرزمين های سومر و اکد ترساننده باشد .من (شهر) بابل و همه (ديگر) شهرهای مقدس را در فراوانی نعمت پاس داشتم. درماندگان باشنده در بابل را که (نبونشيد) ايشان را به رغم خواست خدايان يوغی داده بود (؟) نه در خور ايشان،

درماندگی هاشان را چاره کردم و ايشان را از بيگاری برهانيدم.

مردوک خدای بزرگ از کردارهای من شاد شد و (آنگاه) مرا، کوروش، پادشاهی که پرستنده وی است و کمبوجيه، فرزند زاده شده من و همگی سپاهيانم را

با بزرگواری، افزونی داد و ما به شادمانی، در آشتی تمام، کردارهايمان به چشم او زيبا جلوه کرد و والاترين پايه {خدايیش} را ستوديم. به فرمان او (= مردوک) همه شاهان بر اورنگ شاهی برنشسته

و همگی (شاهان) جهان از زيرين دريا (= دريای مديترانه) تا زبرين دريا (= دريای پارس)، (همه) باشندگان سرزمين های دور دست، همه شاهان آموری، باشندگان در چادرها، همه آن ها

باج و ساو بسيارشان را از بهر من؛ (= کوروش) به بابل اندر آوردند و بر دو پای من بوسه دادند.

از ... تا (شهر) آشور و شوش

آگاده، سرزمين اشنونا، (شهر) زمبن، (شهر) مه ـ تورنو، دير تا (پايان) نواحی سرزمين گوتيان و نيز (همه) شهرهای مقدس آن سوی دجله که از ديرباز ويرانه گشته بود، (از نو باز ساختم).

(و نيز پيکره) خدايانی را که در ميانه آن شهرها (= جايها) به جای های نخستين باز گردانيدم و (همه آن پيکره ها را) تا به جاودان در جای (نخستين شان) بنشاندم (و) همگی آن مردم را (که پراکنده بودند)، فراهم آوردم و آنان را به جايگاه های خويش بازگردانيم.

(و نيز پيکره) خدايان سومر و اکد را که نبونشيد (بی بيم) از خشم سرور خدايان (= مردوک) به بابل اندر آورده بود به فرمان مردوک، خدای بزرگ به شادی و خوشی در نيايشگاه هايشان بنشاندم ـ جايهايي که دل آن ها شاد گردد ـ

هر روز در برابر خداوند (= مردوک) و نبو زندگی ديريازی از بهر من بخواهند و هماره در پايمردی من سخن ها گويند، با واژه هايي نيکخواهانه. باشد که به مردوک، خدای من، گويند که " به کورش، پادشاهی که (با بيم) ترا پرستنده است و کمبوجيه پسرش

بی گمان باش، بهل تا آن زمان باز سازنده باشند.. با روزهايي بی هيچ گسستگی. همگی مردم بابل پادشاهی را گرامی داشتند و من همه (مردم) سرزمين ها را در زيستگاهی آرام بنشانيدم

{..............يک؟ غا}ز، دو اردک و ده قمری (فربه) بيش از (رسم معمول دادن) غازها، اردک ها و قمريان (معين کردم)

{............بل}ند وبر آن ها بيفزودم. در استوار گردانيدن ب{نای} باروی «ايمگور ـ انليل، باروی بزرگ شهر بابل کوشيدم و

{..........}ديوار کناره ای (ساخته از) آجر را بر کنار خندق شهر که (يکی از) شاهان پيشين {ساخته و (بنايش ) بانجام نرسانيده } بود. 

{بدانسان که} بر پيرامون {شهر (به تمامی) بر نيامده بود}، آنچه را که هيچ يک از شاهان پيشين (با وجود) افراد به بيگاری گرفته شده {کشورش} در بابل نساخته بودند.

{.......................از قبر} و آجر از نو بار دگر بساختم و {بنايشا}ن }را بانجام رسانيدم}

{دروازه های بزرگ وسيع مر آنها را بنهادم........و در هايي از چوب سدر} با پوششی از مفرغ، با آستانه ها و پاشنه {هایی از مس ريخته شده .............هر آنجايي که دروازه ها}يشان (يافت می شد).

استوار گردانيدم

نو}شته ای لوحه ای (در بردارنده) نام آشوربانی پال شاهی بيش از من در ميان آن (= بنا) بديد}م

----------------------------------------------------------------------------------

 (اولين ترجمه از زبان اصلی به فارسی) از: دکتر عبدالمجيد ارفعی

www.savepasargad.com

 

در راهروهای دادگاه

 

ساعت 1 بعد از ظهر را نشان می دهد .صدای پای افراد سکوت دهلیز تاریک  را درهم می شکند .مردی از داخل یکی از اطاقها که دری رنگ و رو رفته دارد خارج شده ،صدا می زند:"ملالی! نوبت تست !"

زن جوانی با شنیدن این کلام  به طرف درمی شتابد .انتظارو خستگی درنگاه یکایک کسانی که آنجا ایستاده اند موج می زند.زنان در گروههای سنی مختلف و از اقشارمتفاوت  درهرگوشه به چشم می خورند .درکناردرورودی محکمه مردجوانی با ظاهری آشفته و عصبانی با زنی در حال بحث و مجادله است .گویی او را به انجام کاری مجاب می کند.

در این هنگام چیزی توجهم را جلب می کند. زن میانسالی با چادررنگ و رو رفته و صورتی چروکیده که درگوشه ای  تنها به  فکر فرورفته و چشم به در دوخته است .کس دیگری در کنارش نیست .گاه نگاهی به اطرافش می اندازد تا ازچیزی اطمینان پیدا کند و دوباره در فکرفرو می رود.اونیزدرانتظارورودقاضی است . خستگی و درماندگی از چهره اش هویداست . به آرامی به او نزدیک شده و می پرسم:"مادر!چرا اینقدر جگر خون هستی؟"نگاه کوتاه و تلخی می کند.گویی اصلا حوصله نداردو با چشم گوشه ی دیگر دهلیزرا نشان می دهد:دختری نوجوان درکناردرورودی نشسته  ونگاه پرسش آمیزش را به من و مادرش دوخته است .به سمت اومی روم  .باوراینکه این دخترنوجوان برای حل قضیه اش به دادگاه آمده باشد دشواراست .زن را باافکارش رها کرده و ماجرا را ازدختر جویا می شوم . اشک از چشمانش سرازیرمیشود. شرح حال غم انگیزش هرشنونده ای را متاثر می کند:ازدواج در سنین خردسالی آنهم با مردی که سنش چند برابر اوست و  بعد از مدت کوتاهی متواری شدن مرد و ترک همسرش.دوسال از این قضیه می گذشت و بیش از یکسال بود که دخترک و مادربیمار و پیرش ایام را به امید احقاق حق یا کسب نتیجه ای  در راهروهای دادگاه خانواده سپری می کردند...

دادگاه خانواده همه روزه شاهد رفت و آمد افراد بیشماری است که زندگی هر یک ازآنان داستانی غم انگیزدارد .داستانی تلخ  که از انبوه رنج ،مشقت وبی عدالتی نسبت به زنان حکایت می کرد.ماجرای روزهای تکراری و غم آلود کسانی که بنا به مشکلات و بدبختی هایی که گریبانگیرشان شده به مراجع عدلی و قضایی مراجعه می کنند.بعضی از آنها روزها و هفته ها و حتی ماههای متوالی را بدون اینکه نتیجه ی مطلوبی بدست آورندبا امید به طلوع فردای عدالت سپری می کردند.امادستگاههای قضایی  تاچه میزان قادر به حل و رفع مشکلات این زنان و نجات آنها از ستم وشکنجه  اند ؟اینکه مردان بدون اطلاع قبلی و پاسخی قانع کننده زنان را درراهروهای دادگاه  سرگردان رها کنند ویا به دلایل مختلف  مبادرت به ظلم و پایمال کردن حقوق آنان نمایند مسئله ای تازه نیست .اما پیامدهای ناگوارچنین رفتارهایی بیشتر ازسایرافرادخانواده متوجه زنان بوده است .زیرابسیاری از زنان حتی از حقوق اولیه و اساسی خود نیز آگاهی کافی  و لازم را ندارندوعلاوه برآن ازشرایط مناسب برای بررسی و پیگیری قضایایشان نیزبرخوردارنیستند.براستی برای حل چنین مشکلاتی از کجا باید شروع کرد؟چه کسی پاسخ گوست؟کدام مرجع قانونی و حقوقی می تواند موثرتر باشد؟ خانواده در این میان چه نقشی دارد؟و سرانجام اینکه جامعه چه راهکارهایی را درحمایت از زنان آسیب دیده می تواند ارائه کند ؟چه ضمانت اجرایی برای جلوگیری از وقوع چنین بحرانهایی وجود دارد؟زنانی که درصورت مطالبه ی حقوق خود از سوی نزدیکترین افراد وخویشان  خود مورد تهدید و آزارقرارمی گیرند و گاه در حضور مراجع قضایی توسط اعضای خانواده یا بستگان طرف مقابل تحقیر،سرزنش و لت و کوب می شوند؟ارگانهای مسئول تا کجا می توانند سهل انگارانه مسائل را ازنظر بگذرانند؟

بی گمان آداب و رسوم یک جامعه ی مردسالارارزشهای واقعی انسانی و حقوقی افراد را تحت الشعاع قرارمی دهد.از این رو آنانکه برای کسب عدالت به مبارزه برمی خیزندبا مشکلاتی دو چندان مواجه می شوند و بجای آنکه پاسخی قانع کننده بیابندبه دیده ی تردیدو شماتت نگریسته می شوند.

ایجاد آگاهی حقوقی ،بیان ارزشهای بشری به طرق مثبت  و حمایت دولت وقانون از خانواده به عنوان اولین اجتماع سازنده ی انسان و کمک به رشد فرهنگی جامعه به مثابه ی خانواده ای بزرگ ،شاید بتواند به بازنگری افرادنسبت به رفتارهایشان در مقابل یکدیگر،در مقابل زنان واحقاق حق همه ی افرادوایجاد برابری دراجتماع  انسانی کمک کند وبه اندیشه و عملکردافرادبه شیوه ای جدید و سودمند جهت بخشد.

 

 

 

به نام خدا

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق و تنظیم :فاطمه فروزان

 

عنوان ...............................................................................................................صفحه

مفهوم بیع................................................................................................................5

تاریخ عقد بیع...........................................................................................................5

اوصاف عقد بیع........................................................................................................5

بیع در قانون مدنی افغانستان........................................................................................5

بیع دراصطلاح فقه....................................................................................................6

اقسام بیع.................................................................................................................6

1 - بیع االتلجئه.........................................................................................................6

2- بیع الحصاه..........................................................................................................6

 -3بيع االرجع...........................................................................................................7

- 4بيع الصرف.........................................................................................................7

 -5بيع الطني............................................................................................................7

6- بيع العينة............................................................................................................7

7- بیع المضامین.......................................................................................................7

- 8 بيع الغرر...........................................................................................................7

-9بيع اللقاء الحجر......................................................................................................7

-10بيع المجر...........................................................................................................7

-11بيع المسارمة........................................................................................................7

-12بيع المخافر.........................................................................................................7

-13بيع المرابحة………………………… .............................................................8

14-بيع المزابنة..........................................................................................................8

15-بیع النجش............................................................................................................8

-16بيع الوفاء............................................................................................................8

-17بيع بالرقم............................................................................................................8

-18بيع تولية..............................................................................................................8

-19بيع حاضرالباد.......................................................................................................8

20- بیع مساومه.........................................................................................................8

-21بيع سلف  يا سلم.....................................................................................................8

-22بيع کالي بکالي.......................................................................................................8

23-بيع مقايضة...........................................................................................................8

-24بيع ملامسة...........................................................................................................8

-25بيع مواضعة يا وضيعة............................................................................................9

26- بيع ناجز بناجز......................................................................................................9

27- بیع مرکب...........................................................................................................9

28- بیع مسلوب المنفعة.................................................................................................9

29- بیع معدوم.............................................................................................................9

30- بیع ملاقیح............................................................................................................9

31- بیع استجرار.......................................................................................................10

32- بیع اشتراک (تشریک)..........................................................................................10

33- بیع الامانة .........................................................................................................10

34- بیع برائت..........................................................................................................10

فهرست

 

عنوان .................................................................................................................صفحه

 

35- بیع تملیکی.........................................................................................................10

36- بیع دین به عین....................................................................................................10

37- بیع رضائی.........................................................................................................10

38- بیع محاقله.........................................................................................................10

39- بیع دین.............................................................................................................11

40- بیع دین به دین....................................................................................................11

41- بیع سفهی............................................................................................................11

42- بیع سنین............................................................................................................11

43- بیع شخصی.........................................................................................................11

44- بیع شرط............................................................................................................11

45- بیع عقدی...........................................................................................................12

46- بیع عهدی..........................................................................................................12

47- بیع گزاف / بیع الجزاف........................................................................................12

48- بیع مالم یقبض.....................................................................................................12

49- بیع مالیس عندک..................................................................................................12

50- بیع محاباتی........................................................................................................13

نتیجه گیری..............................................................................................................13

مآخذ........................................................................................................................14

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مفهوم بیع :

اهل لغت در این که مفهوم بیع «مبادلة دو مال بر اساس تراضی » است اختلاف اساسی ندارند در عین حال ارائة تعریفی جامع و مانع از بیع به علت تعابیر گوناگون موجود در کتب لغت، فقیهان را بر آن داشته تا در تعریف و اوصاف عقد بیع مباحثات دقیقی مطرح کنند . در حالی که فقهای عامه بیع را به «مبادلة دو مال به نحو تملیک و تملک یا بر وجه مخصوص » یا «مبادلة دو شی ء مورد رغبت » و نظایر آن تعریف می کنند. فقهای امامیه با وسواس بسیار سعی کرده اند تا تعریفی جامع و مانع عرضه کنند. شیخ انصاری از نام آورترین این فقیهان تعریف بیع را به «انتقال عین به عوض معلوم بر وجه تراضی » که بعضی از فقها  مطرح کرده اند به این دلیل که اطلاق مسبب بر سبب تسامحی آشکار است مردود شمرده است .او همچنین از تعریف بیع به «ایجاب و قبولی که مفید نقل ملک به عوض معلوم است » بدین علت که بیع از مقولة معنی است انتقاد کرده و نیز تعریف بیع به «نقل عین به صیغة مخصوص » را از آن رو که «نقل » مترادف بیع نیست بلکه از لوازم آن است مقبول ندانسته و برای رفع ایراد «انشاء تملیک عین در برابر مال » را پیشنهاد کرده است . وی ایراداتی را که ممکن است بر مانعیت تعریف به نظر برسد طرح کرده و آنها را مردود شمرده است . صرف نظر از ارزش علمی دقتهای مذکور این اندیشه که لفظ بیع حقیقت شرعی و متشرعی ندارد و لاجرم بر مفهوم عرفی خود باقی است و به مجرد «صدق عرفی بیع » ادلة صحت و لزوم بیع شامل آن خواهد شد  علاوه بر آنکه پایانی بر مناقشات اصطلاحی است گامی اساسی در همگامی حقوق و اجتماع است بویژه در مواردی که صورتهای نوین بیع از لحاظ شمول حکم صحت و لزوم عقد بیع بر آنها مورد تردید واقع شده است مانند بیع ساختمان قبل از بنا یا سفارش ساخت و خرید هواپیما و کشتی .

تاريخ عقد بيع:

مفهوم بيع و تاريخ عقد بيع از سال 752 قبل از ميلاد آغاز مي‌شود، در آنجا كه بشر براي اولين بار در شهر ليد يا در غرب تركيه با مفهوم يك كالاي «واسطه‌اي» به عنوان پول آشنا شده و به ضرب سكه‌هاي طلا و نقره پرداخت، حدودا 2579 سال  قبل از اين تاريخ بيع به صورت عقد معاوضه يا مبادله كالا با كالا صورت مي‌گرفت. مثلا 20 سبد يا كيسه خرما در مقابل يك شتر يا يك اسب و لذا مسئله تجارت و مبادله به كندي صورت مي‌گرفت و پس از پيدايش پول و بكارگيري آن در روابط مبادلاتي ميان اشخاص يا ميان شهرها، دومين انقلاب بزرگ در تاريخ تحول و پيشرفت تمدن بشري، پس از انقلاب كشاورزي يعني آشنايي با كشت دانه‌هاي حبوبات و ميوه‌ها و بهره‌برداري از آنها براي تغذيه، حادث گرديد.
بنابراين به سختي مي‌توان ادعا كرد كه «مفهوم بيع يا عقد بيع با تاريخ اولين روزهاي زندگي اجتماعي بشر همراه است».

اوصاف عقد بیع : از تعریف بیع اوصافی مانند تملیکی بودن معاوضی بودن و عین بودن مبیع به دست می آید. لزوم عقد بیع نیز که از ادله به دست آمده و به عنوان اصلی مستقل به نام اصل لزوم مطرح شده است به عنوان یکی از اوصاف عقد بیع مورد بحث قرار می گیرد.

بیع در قانون مدنی افغانستان:

در قانون مدنی افغانستان اقسام بیع در کتاب سوم ،عقود معینه در فصل اول مواد1035-1123 به تشریح عقد بیع و شرایط آن پرداخته است .در قسمت دوم این بخش، بیوع مختلفه و شرایط آنها توضیح داده شده است که عبارتند از بیع سلم (1124-1132ق.م) ،بیع صرف (1133-1135ق.م)بیع وفا(1136-1151ق.م)بیع ملک غیر(1152-1154ق.م)بیع نائب برای خود(1155-1158ق.م)بیع حقوق متنازع فیه(1159-1162ق.م)بیع متروک (1163-1166ق.م)بیع در حین مرض موت(1167-1170-ق.م)

و دربحث نهم بیع مقایضه (مواد1171-1175ق.م )توضیح داده شده است.درماده 1068ق.م نیزعقودمرابحه ،تولیه ،اشتراک،وضیعه و عقد بیع نافذ غیرلازم (مواد637و650ق.م) آورده شده است.

بیع در اصطلاح فقه :

بیع در اصطلاح فقه مبادله مال به مال با قيد رضايت طرفين است و فرق ميان تعريف لغوي و فقهي همين قيد تراضي است ولي بعضي منکر اين فرق شده اند و چنين استدلال کرده اند که اگر چيزي را از کسي غصب نمايند و بديگري دهند از نظر لغوي نيز آن را بيع نخوانند. بيع از نظر ثمن و مثمن بر چهار قسم است : مقايضه ، مطلق، صرف ، و سلم . و بيع به اعتبار صحت و عدم صحت بر چهار قسم است . بيع يااز نظر ارکان و لوازم و شرايط و عوارضش مشروع است وآن را بيع صحيح گويند و يا آنکه از نظر موارد فوق الذکر مشروع نمي باشد و آن بيع باطل است [ چون بيع مرده و خمر ] و يا آنکه اصل بيع مشروع ولي شرايط آن نامشروع باشد و آن بيع فاسد است و اگر اصل بيع و لوازم آن مشروع باشد اما مجاور آن يکي از افعال قبيح باشد آن بيع مکروه است مانند بيع هنگام اذان نماز براي جمعه بطوري که سعي به نماز فوت گردد. (از کشاف اصطلاحات الفنون ). از براي بيع در کتابهاي فقهي تعريفات مختلفي شده است که هر کدام مورد نقد قرار گرفته از جمله:

الايجاب و القبول اللذان تنقل بهما العين المملوکة من مالک الي غيره بعوض مقدر. (

 الايجاب و القبول الدالان علي نقل الملک بعوض معلوم . (لمعه شهيداول (

انتقال عين من شخص الي غيره بعوض مقدر علي وجه التراضي . (متاجر شيخ مرتضي انصاري ).

 الايجاب و القبول الدالين علي الانتقال . (متاجر شيخ مرتضي انصاري ).

نقل  العين بالصيغة المخصوصة. (متاجر شيخ مرتضي انصاري)

و براي اطلاع بيشتر از آراء فقهاء در اين زمينه و اشکالاتي که به هر يک از اين تعاريف شده است به کتاب بيع از متاجر (مکاسب ) شيخ مرتضي انصاري رجوع شود.

 

بیع در منابع فقهی و حقوقی از جهات گوناگون به گونه هایی تقسیم شده است مثلا از نظر زمان پرداخت ثمن به «نقد» و «نسیه » از نظر شیوة تسلیم مبیع به «سلم » یا «سلف » و «کالی به کالی » در برابر بیع «حال» و از نظر لزوم یا عدم لزوم رعایت تشریفات خاص به «رضائی » و «تشریفاتی » قابل تقسیم است همچنانکه حنفیان برخلاف سایر اهل سنت بیع غیرصحیح را به «باطل » و «فاسد» تقسیم کرده و گفته اند که هرگاه نهی شارع به اصل عقد تعلق گیرد عقد باطل است و اگر نهی به یکی از اوصاف عقد تعلق گیرد عقد بیع را باید فاسد و قابل جبران دانست در این مقاله بدون آن که در پی احصای تمامی اقسام بیع باشیم  شماری از شایعترین و مهمترین انواع بیع را می آوریم .

اقسام بیـــــــــع:

-1بيع التلجئة: بيعي است که شخصي آن را از روي ضرورت و ناچاري انجام دهد و چنين است که شخصي بديگري تظاهر کند و بگويد که خانه ام را بفلان مبلغ بتو ميفروشم . اين نوع بيع تحقق نمي پذيرد و شبيه به هزل است . (از تعريفات ). اما اين تعريف با آنچه در کشاف اصطلاحات آمده است تفاوت دارد. رجوع به کشاف اصطلاحات الفنون شود.


-2بيع الحصاة : آنکه فروشنده به خريدار گويد که اين ريگها بر هر يک از جامه ها که اصابت نمود آن را بتو فروخته ام . و اين بيعي از بيعهاي دوره جاهليت بوده است . مورخان نويسند: از جمله بيعهايي که در بازار «دومةالجندل » - که در اول ماه ربيع الاول منعقد ميگرديد - متداول بوده است بيع حصاة بوده است که اسلام آن را منع نمود و آن چنين بوده است که يکي از متبايعين بديگري ميگفت اين ريگها را بيفکن پس بر هر يک از جامه ها که افتاد آنرا بيک درم بتو ميفروشم ، يا آنکه يکي از متبايعين ريگي را در قطعه زميني پرتاب ميکرد. از نقطه اي که ريگ افکنده مي شد تا آنجا که ميافتاد آن مقدار ملاک معامله ميگرديد. يا آنکه جنسي را ميفروخت سپس مشتي از ريگ در دست ميگرفت و ميگفت در مقابل هر ريگي يک درم ميخواهم ، يا آنکه يکي از متبايعين ريگي در دست نگه ميداشت و ميگفت هرگاه که اين ريگ افتاد بيع لازم ميگردد يا آنکه دو طرف جنسي را بهاگذاري ميکردند و سپس يکي بديگري ميگفت هرگاه ريگ را بطرف تو انداختم بيع لازم ميگردد، و يا آنکه ريگي در ميان گله اي ميانداخت و ميگفت بهر کدام که اين ريگ اصابت کرد آنرا بفلان مبلغ ميفروشم . (از تاريخ العرب جواد علي ج 8 ص 176).

-3بيع االرجع : از بيعهاي دوره جاهليت و آنست که با قيمت حيوان نر ماده آن را بخرند.(از تاريخ العرب جواد علي ج 8 ص 180)


-4بيع الصرف : يکي از اقسام بيع است به اعتبار مبيع و آنست که بيع ثمن به ثمن باشد.

.
-5بيع الطني : از بيعهاي دوره جاهليت بوده است و آن فروختن و يا خريدن درخت و يا فروختن نخل خصوصاً و يا فروختن ثمره نخل است خاصه . (از تاريخ العرب جواد علي ج 8 ص 178(.


-6بيع العينة : آنکه شخصي از کسي ده درم وام طلب کند اما او بعلت سودجويي بگويد که من بجاي پول پيراهني را که در بازار ده درم قيمت دارد به دوازده درم بتو ميفروشم و پس از اين معامله خريدار پيراهن مزبور را به ده درم ميفروشد و در نتيجه وام خود را بدست آورده و دو درم سود به بازاري رسانيده است .

و بعضي صورت اين بيع را چنين بيان داشته اند که وام دهنده پيراهن را بمبلغ دوازده درم به متقاضي وام ميفروشد آنگاه متقاضي پيراهن را بمبلغ ده درم به شخص ثالث (معين ) ميفروشد سپس شخص ثالث مجدداً پيراهن را بمبلغ ده درم به صاحب اولي آن ميفروشد و ده درم را که ازو ميگيرد به متقاضي وام ميدهد. در نتيجه متقاضي بمطلوب خود رسيده و وام دهنده دو درم سود برده است . یعنی شخصي از کسي تقاضاي قرضي کند اما او بجاي قرض الحسنه جنسي را به قيمت بالاتري به او بفروشد و از اين جهت آن را عينيه گويند که بجاي پرداخت دين به عين داده شده است .

 

7- بیع المضامین: بیع چیزی که در صلب نر است و از بیع آن نهی شده است .

 
- 8 بيع الغرر : از بيعهاي دوره جاهليت بوده است زيرا طرفين معامله از حقيقت آن اطلاعي ندارند و نسبت به ثمن و مثمن و مدت و سلامت آن آگاهي ندارند، مانند فروش ماهي در آب و کبوتر در آسمان و برده فراري . (از تاريخ العرب جوادعلي ج 8 ص 181).

.
 -9بيع اللقاء الحجر : يا الالقاء، المنابذة، بيعي بوده است در زمان جاهليت  و آن چنان بوده که اگر مشتري چند عدد ريگ را روي کالايي ميگذارد يا ميانداخت بيع لازم ميگرديد. (از تاريخ العرب جواد علي ج 8 ص 176).


-10بيع المجر : از بيعهاي دوره جاهليت بوده است و آن خريدن شتر است باآنچه که در رحم گوسفند يا ناقه است . يا آنکه خريدن آنچه در رحم حيوان است . (از تاريخ العرب جواد علي ج 8 ص 179)

 

-11بيع المسارمة: بيعي است که مشتري و فروشنده بر آن توافق نمايند و متعرض بهاي آن نشوند (يعني فروشنده به مشتري قيمت خريداري شده را نگويد) خواه مشتري مطلع باشد يا نباشد. (از شرح لمعه )

 
-12بيع المخافر :يکي از انواع بيعهاي دوره جاهليت بوده است و آن فروختن ثمره است قبل از رسيدن آن و اسلام از آن نهي کرده است .(از تاريخ العرب جواد علي ج 8 ص 178(.


-13بيع المرابحة : بيعي است که فروشنده قيمت خريداري شده را به مشتري اطلاع دهد و بگويد که فلان مقدار بيشتر از آن خواهد فروخت . (از شرح لمعه )

.
-14بيع المزابنة : فروش خرما بر روي نخل درمقابل خرماي چيده شده اي که تخميناً کيل آنها يکي باشد. (از کشاف اصطلاحات الفنون )


-15بيع النجش : از بيعهاي نهي شده در اسلام است که در دوره جاهليت متداول بوده است و آن چنان بوده که شخصي با تباني قيمت کالا را بالا ببرد در حالي که قصد خريد آن را نداشته باشد و ديگري چون آن قيمت را بشنود بر آن بيفزايد يا آنکه قيمت را بالاببرد تا مردم از خريدن آن متوجه به خريد کالاي ديگر شوند.

.
-16بيع الوفاء : بيع المعاملة، بيع التلجئة. آنکه فروشنده به خريدار بگويد اين شیئ را بتو فروختم در مقابل ديني که بر من داري اما مشروط بر آنکه اگر دينم را پرداختم آن شي از آن من باشد و اين بيع فاسدست . و بعضي گفته اند که اين بيع رهن حقيقي است که تصرف در آن بدون اجازه فروشنده براي مشتري جايزنمي باشد و مشتري ضامن هر گونه استهلاک در آن است و فروشنده حق دارد در صورت اداي دين آن جنس را مسترد دارد .

 
-17بيع بالرقم : آنست که فروشنده بگويد اين جامه را به رقمي که بر آنست فروختم و اگر مشتري بي آنکه مقدار آن را بداند قبول کند، بيع فاسد است اما اگر مقدار آن را در مجلس و يا قبل از مجلس بيع بداند باتفاق آراء بيع جايز ميگردد. (ازتعريفات ).


-18بيع تولية:  بيعي است که فروشنده جنس را به همان مقدار که خريده است بدون سود و يا زيان بفروشد.) (از شرح لمعه )


-19بيع حاضرالباد : از بيعهاي دوره جاهليت است  يعني غريبي از باديه به شهر بيايد تا کالاي خود را بقيمت روز بفروشد اما شهري به او بگويد کالا را نزد من بگذار تا آن را بيشتر بفروشم . پيامبر به علت احتکار و اضرار به مصلحت عمومي از اين بيع نهي فرمود. (از تاريخ العرب جواد علي ج 8 ص 180)

 

20- بیع مساومه:هرگاه در عقد بیع مبلغی که فروشنده برای خرید کالاپرداخته معلوم نباشد بیع را مساومه گویند.این اصطلاح در برابرسه قسم بیع تولیت ،مرابحه و مواضعه به کار می رود.


- -21بيع سلف  يا سلم :  بيعي که بهاي جنس (مبيع) از پيش پرداخته شود وتحويل جنس پس از موعدي که در عقد مقرر شده است صورت گيرد. در مقابل آن بيع نسيه است که جنس نقد است و بها پس از مدتي پرداخت شود(دائرة المعارف فارسي ).

-22بيع کالي بکالي ; بيعي است که ثمن و مثمن هر دو موجل باشد (بيع دين بدين ) و آن باطل است .


 -23بيع مقايضة : يکي از اقسام بيع است به اعتبار بيع آن ، و آن فروش کالا به کالاست .

 
-24بيع ملامسة : بر سه نوع بوده است :

1 - بيعي بوده است در عهد جاهليت که هرگاه مشتري پس از بهاگذاري کالا را لمس مينمود بيع لازم ميگرديد. 2 - آنکه مشتري کالايي را در تاريکي لمس کند (بدون مشاهده ) و خريداري نمايد مشروط بر اينکه پس از مشاهده آن خيار فسخ نداشته باشد. 3 - بيعي بوده است در جاهليت که اگر مشتري جنسي را لمس ميکرد بيع لازم ميگرديد.


بيع ملامسه بر چند گونه بوده است : 1 - جامه تاشده و يا جامه اي که در تاريکي مشتري لمس کند و فروشنده بگويد فروختم به شرط آنکه لمس جايگزين رويت باشد که اگر ديدي خيار فسخ نداشته باشي .

 

-2 آنکه مجرد لمس کردن بدون اجراي صيغه موجب بيع گردد.

3 - لمس کردن را بعنوان شرطي  براي فسخ خيار مجلس وغيره قرار دهند و از بيع هائيست که اسلام آن را مانندبيع منابذه باطل نموده است . (از تاريخ العرب جواد علي ج 8 ص 176)


-25بيع مواضعة يا وضيعة : بيعي است که فروشنده جنس را کمتر از آنچه خريداري کرده است بفروشد (بشرط اخبار به راس المال ).


-26 بيع ناجز بناجز : يعني بيع دست بدست يکي از بيعهاي دوره جاهليت بوده است . (از تاريخ العرب جواد علي ج 8 ص 177)

27- بیع مرکب : بیع ممکن است بسیط باشد یا با عقدی از عقود معین ترکیب شده باشد که آن را مرکب می نامند. این ترکیب ممکن است با بیعی دیگر یا عقدی دیگر از عقود معین یا غیرمعین صورت گرفته باشد. به عنوان مثال هرگاه ثمن دو مبیع جداگانه معین شده با یک انشا عقد بیع انجام گردد در این صورت بیعی مرکب تحقق یافته است . ازاینرو ثبوت خیار فسخ نسبت به یک مبیع موجب فسخ کلی بیع نمی شود.        گاه ممکن  است عقد بیع با عقدی دیگر مانند اجاره یا نکاح ترکیب شود. فقها برای این نوع ترکیب هیچگونه محدودیتی قائل نشده اند. با اینهمه باید توجه داشت که در عقد مرکب اجرای قواعد خاص هر عقد در صورتی ممکن است که عقود جزء استقلال خود را از دست نداده باشند وگرنه عقد قابل تجزیه نخواهد بود. همچنانکه مثلا در یک قرارداد اقامت در هتل که ممکن است با تحلیل دقیق ترکیبی از عقد بیع (فروش غذا) و اجاره (انتفاع از اتاقها) باشد از آنجا که ارادة طرفین به طور مستقل به این عقود تعلق نگرفته تجزیة انشای عقد صحیح به نظر نمی رسد .

28- بیع مسلوب المنفعة: اصطلاحاً بر بیعی اطلاق می شود که در آن برخی یا همة منافع مبیع پیش از عقد بیع متعلق حق دیگری قرار گرفته باشد مانند فروختن خانه ای که در اجارة دیگری است .

29- بیع معدوم : فروش مالی که هنگام عقد وجود ندارد در فقه اسلامی باطل شمرده شده است . همچنین بیع مضامین، بیع ملاقیح و بیع لؤلؤ در صدف از مصادیق بیع معدوم و به استناد فقدان موضوع برای عقد و مجهول بودن مبیع باطل قلمداد شده است . ابن قیم و استادش ابن تیمیه،  بیع معدوم را در صورتی که مبیع در آینده عادتا قابل تحقق باشد صحیح می دانند. به نظر آنان در فرض مذکور غرر که مستند بطلان شمرده شده وجود ندارد و دلیلی خاص هم بر بطلان آن نیست همچنانکه بیع معدوم در برخی موارد از جمله فروش میوه پس از بدو صلاح تجویز شده است . این نظریه با بسیاری از عقودی که امروزه متداول است مانند فروش مصنوعات پیش از ساخت آنها سازگاری دارد. البته شاید بتوان نظر اول را منحصر به بیع شخصی دانست و بیع کلی را خارج از شمول آن به شمار آورد.

30- بیع ملاقیح : مراد از آن بیع نطفة موجود در رحم حیوان ماده است . فقهای عامه این بیع را به دلیل حدیث نبوی که متضمن نهی پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم از آن است و نیز به این دلیل که از مصادیق بیع معدوم یا مجهول به شمار می رود باطل دانسته اند .فقهای امامیه نیز به استناد مجهول بودن مبیع آن را صحیح نمی دانند .

31- بیع استجرار : مراد از این اصطلاح آن است که انسان کالاهایی را بتدریج از فروشنده گرفته به مصرف برساند و پس از مصرف قیمت آن را محاسبه کند. دربارة بیع بودن این معامله و نیز درستی آن مناقشه شده است . برخی فقهای عامه با این استدلال که عقد به هنگام محاسبة ثمن منعقد می شود و در آن هنگام مبیع موجود نیست آن را از مصادیق بیع معدوم دانسته اند. برخی دیگر به استناد قاعدة استحسان یا بدین استناد که قیمت کالا در هنگام استفاده از آن معلوم بوده و در واقع یک بیع معاطاتی انجام شده به صحت این نوع بیع حکم کرده اند .

32- بیع اشتراک (تشریک ) : این بیع مانند بیع تولیت است با این تفاوت که بیع تنها در مورد قسمتی از کالا که قیمت آن اعلام شده بدون سود و زیان صورت می گیرد و در واقع بایع با مشتری در آن کالا شریک می گردد .

33- بیع الامانة : اصطلاح «بیع الامانة » در فقه اسلامی به بیعهایی اطلاق می شود که در آنها فروشنده قیمت خرید کالا را بیان می کند و بهای کالا بر مبنای آن تعیین می گردد. این بیعها بر سه قسم اند: مرابحه تولیت و مواضعه . در این بیعها فروشنده باید در بیان قیمت کالا امانت را رعایت کند . در منابع فقهی اهل سنت «بیع الامانة » مترادف با بیع شرط است ( رجوع کنید به بیع شرط ).

34- بیع برائت : مراد از آن فروش حواله ای است که در زمانهای پیش به عنوان حقوق و جایزة کارمندان دولت برعهدة مؤدیان مالیاتی به آنان داده می شد. این حواله نشانة استحقاق آنها به دریافت کالا از مؤدیان بود و از آنجا که با تسلیم کالا ذمة مؤدی بری می شد آن را «برائت » نامیده بودند .

35- بیع تملیکی : مراد از این اصطلاح که در منابع حقوقی در برابر بیع عهدی به کار می رود این است که انتقال و تملیک مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده به محض ایجاب و قبول صورت گیرد و نیازی به عمل حقوقی دیگری نباشد. البته یک تحلیل این است که بگوییم جوهر تمامی عقود تعهد است اما این تعهد در عقود تملیکی فورا اجرا می شود و در عقود عهدی اجرای آن با تأخیر همراه است . در منابع فقهی تقسیم بیع به تملیکی و عهدی صریحا مطرح نشده ولی این بحث وجود دارد که آیا ماهیت و حقیقت بیع تملیک است یا تعهد به انتقال مبیع و ثمن که به گونه ای به تقسیم مزبور در گسترة عقود اشعار دارد اما بر این دیدگاه که فقها عقد بیع را دو قسم می دانند دلالت ندارد .

36- بیع دین به عین : مراد از دین مال کلی در ذمه است و به مالی که بدون مهلت وآجل باید پرداخته شود اعم از کالا یا پول عین گفته می شود. بنابراین بیع دین به عین همان بیع سلم است.

37- بیع رضائی : مراد از این اصطلاح که در علم حقوق در برابر بیع تشریفاتی به کار می رود آن است که عقد بیع به صرف ایجاب و قبول و بدون نیاز به تشریفاتی خاص منعقد گردد. از نظر قوانین موضوعه بیع «اموال منقول » جز در موارد استثنایی از جمله دربارة خرید و فروش کشتی. فروش سهم الشرکة در شرکتهای با مسؤولیت محدود و فروش اتومبیل ، بیع رضائی شمرده می شود. در برابر بیع «اموال غیرمنقول » که مستلزم تنظیم سند رسمی است عقدی تشریفاتی به شمار می رود. در صورت تردید در رضائی یا تشریفاتی بودن یک بیع با توجه به اطلاق ادلة صحت عقود و نیز  قانون مدنی می توان اصل را رضائی بودن عقد دانست .

38- بیع محاقله: در تعریف این بیع بین فقها اختلاف نظروجوددارد.ولی می توان گفت که بیع محاقله نوعی بیع زراعت است که اولا مبیع در آن به صورت دانه ی بسته شده باشد و ثانیا ثمن معامله مقدار معینی از حبه زراعت یا خرما باشد هرچند آشکار باشد که پیش از چیدن و وزن کردن مبیع مقدارآن بیش از ارزش ثمن خواهد بود.این بیع به سبب نهی نبوی (ص) باطل است.

 39- بیع دین : در این بیع باید اولا مبیع کلی در ذمه باشد ثانیا مؤجل باشد یعنی برای تسلیم مبیع موعدی مقرر شده باشد مانند آن که خریدار صد تن گندم که بایع باید آن را شش ماهه تحویل دهد به دیگری بفروشد. ظاهرا در صحت این بیع اختلاف اساسی نشده است.

40- بیع دین به دین : هرگاه در عقد بیع تسلیم مبیع و پرداخت ثمن هر دو زماندار باشد بیع را بیع دین به دین می گویند. از دیدگاه فقهی به استناد احادیث (از جمله روایت طلحة بن زید از امام صادق علیه السلام : لایباع الدین بالدین ) باطل است . در برخی منابع فقهی امامی بیع کالی به کالی نیز مانند بیع دین به دین باطل شمرده شده است ولی این تفاوت میان آن دو وجود دارد که در بیع کالی به کالی مبیع و عوض آن به سبب عقد دین شده اند اما در بیع دین به دین آن دو قبل از وقوع عقد دین بوده اند. به همین دلیل دربارة حکم بیع کالی به کالی اختلاف نظر وجود دارد .اهمیت این بحث در این است که امروزه در روابط بازرگانی و بویژه روابط تجاری بین المللی بیع کالی به کالی بسیار متداول است و تمامی سفارشهایی که برای ساخت کالا به شرکتهای مختلف داده می شود بدون پرداخت ثمن در هنگام عقد صورت می گیرد.

41- بیع سفهی : هرگاه شخصی که سفیه نیست بیعی انجام دهد که عرفا غیرعاقلانه و بدون غرض عقلایی تلقی شود آن را بیع سفهی می گویند. به نظر فقها خرید و فروشی که فاقد منفعتی هرچند نادر برای نوع مردم یا فردی خاص باشد باطل است زیرا علاوه بر دلالت اجماع بر بطلان آن این خرید و فروش از دیدگاه عقلا مصداق معاوضه و مبادلة دو مال نیست و ادلة عام اعتبار و صحت عقود نیز شامل چنین بیعی نمی شود (طباطبائی یزدی حاشیة المکاسب ص 13 ). از سوی دیگر نمی توان این معامله را مصداق عقود دیگر مانند صلح و هبة معوضه دانست زیرا گذشته از آن که انتقال مال به عوض معین تنها در قالب عقد بیع می گنجد و هبة معوضی تلقی نمی شود  چنین فرضی به هیچ وجه با قصد طرفین سازگار نیست . به نظر برخی حقوقدانان (جعفری لنگرودی ج 1 ص 562) استمرار در انجام معاملة سفیهانه موجب ممنوعیت (حجر) شخص از تصرف در اموالش خواهد شد.

42- بیع سنین : فروش میوة نخل را برای بیش از یک سال با عقدی واحد می گفتند. این بیع نیز که آن را بیع المعاومة هم می نامیدند به استناد مجهول بودن مبیع و نهی نبوی باطل شمرده شده است .

43- بیع شخصی : بیعی را می گویند که مبیع در آن برخلاف بیع کلی کالای معین باشد . در این نوع بیع بایستی مبیع به هنگام عقد موجود باشد.

44- بیع شرط : بیعی است که در آن طرفین شرط کنند که هر گاه بایع در مدت معینی عین یا مثل ثمن را به مشتری رد کند حق فسخ معامله و استرداد مبیع را داراست . هرچند از دیدگاه فقهای امامی این بیع از مصادیق معاملات با خیار شرط شمرده می شود و ازینرو آن را «بیع خیار» نیز می نامند و به سبب رواج بسیار آن در میان مردم و منابع فقهی به طور مستقل مطرح شده است . به نظر آنان علاوه بر ادلة عام وفای به عقد احادیث خاص نیز بر صحت آن دلالت دارد همچنانکه می توان وجود حق خیار را برای مشتری در صورت برگرداندن مبیع شرط کرد . ولی فقهای عامه این بیع را که گاه «بیع الامانة » و گاه (در اموال غیرمنقول ) «بیع الوفاء» نامیده اند بدین استدلال که حقیقتا بیع نیست و درواقع حیله ای برای انتفاع قرض دهنده از ربح قرض در پوشش عقد بیع به شمار می رود یا به استناد بطلان شرط باطل دانسته اند. البته از احمدبن حنبل جواز این بیع نقل شده است . به نظر اینها در این بیع خریدار درواقع وام دهنده است و مبیع در دست او به طور امانت می ماند تا در صورت پرداخت دین در موعد مقرر به وام گیرنده (بایع ) مسترد شود .

در منابع فقه امامی ویژگیها و احکام خاص این بیع مطرح شده است از جمله دربارة تأثیر و جایگاه بازگرداندن ثمن در حق خیار آرا و فروض مختلفی ابراز شده مانند: ایجاد حق خیار منوط به رد ثمن است. رد ثمن شرط اعمال حق خیار است. رد ثمن فسخ فعلی به شمار می رود. رد ثمن موجب انفساخ و انحلال خود به خود قرارداد می شود. رد ثمن شرط لزوم اقاله برای خریدار است .

به گفتة شیخ انصاری بیشتر فقهای شیعه یکی از دو فرض نخست را پذیرفته اند. با اینهمه شماری از فقها برخی از این فروض را مورد مناقشه قرار داده و برخی دیگر بیشتر آنها را به فرض نخست برگردانده اند. همچنین به نظر فقهای امامی تلف مبیع از مال مشتری محسوب می شود . برخی فقها احتمال داده اند که در صورت تلف مبیع حق خیار نیز به تبع آن از میان می رود  علاوه بر اینها در منابع فقهی امامیان احکامی دیگر دربارة بیع شرط مورد بحث و گفتگو قرار گرفته است.

45- بیع عقدی : از دیدگاه برخی فقها الفاظ در عقود و لزوم آنها نقشی اساسی دارند. بنابراین هرگاه عقود متعارف در زمان شارع مانند بیع یا قراردادهای دیگر از قبیل اباحة معوضه بدون رد و بدل شدن الفاظ صورت گیرد و مثلا رضایت طرفین تنها با قبض و اقباض (معاطات ) اعلام شود این عقود را نمی توان مصداق واقعی عقد و مشمول ادلة وجوب وفای به عقد به شمار آورد(علامه حلی مختلف الشیعه ج 5 ص 83 ـ84 ). دربرابر، بسیاری از فقیهان بویژه فقهای معاصر انعقاد بیع را با هرگونه انشای عقد که عرفا دال بر قصد طرفین باشد چه لفظ و چه غیرلفظ صحیح می دانند. زیرا آنچه در تحقق عقد لازم است آن است که اعتبار نفسانی طرفین مقبول عقلا باشد تا شارع آن را امضا نماید و عقلا هرگونه ابراز رضایت نفسانی را قابل قبول می دانند اعم از آن که با لفظ انجام گیرد یا به وسیله ای دیگر. بر این اساس می توان بیع را به عقدی (لفظی ) و غیرعقدی تقسیم کرد.

46- بیع عهدی : مراد از این اصطلاح در حقوق که دربرابر بیع تملیکی به کار می رود بیعی است که در آن تملیک و تملک به صرف ایجاب و قبول صورت نمی گیرد بلکه طرفین به موجب عقد ملتزم به انجام یک تعهد می شوند مانند تعهد بایع در بیع کلی .

47- بیع گزاف / بیع الجزاف : فروش مال بدون تعیین مقدار و یا با نداشتن علم تفصیلی به مقدار آن بیع الجزاف یا مجازفه است . فقهای عامه در صحت یا بطلان آن اختلاف نظر دارند. فقهای شیعه نیز هرچند بطلان این نوع بیع را مستند به وجود غرر شخصی می دانند به دلیل برخی احادیث برآن اند که غرر (جهل ) حکمت حکم است نه علت آن بنابراین اگر در موردی خاص غرر نباشد نمی توان به صحت بیع گزاف حکم کرد. با اینهمه برخی فقها از جمله محقق اردبیلی محقق سبزواری و شیخ یوسف بحرانی در روایات مورد استناد مناقشه کرده و به دلیل ادلة عام صحت عقود در پاره ای موارد حکم به صحت این بیع نموده اند .

48- بیع مالم یقبض : هرگاه مال منقولی که معمولا با کیل و وزن معامله می شود خریداری شود اما پیش از قبض و دریافت به فردی فروخته شود بیع دوم را «بیع مالم یقبض » می نامند. فقهای اهل سنت به استناد وجود غرر در این بیع آن را باطل دانسته اند اما برخی مانند ابوحنیفه و ابویوسف در اموال غیرمنقول آن را صحیح می دانند. فقهای شیعه در این باره اختلاف نظر دارند برخی از آنان تنها بیع طعام (گندم و جو) را باطل شمرده اند. ولی اگر مال به موجب عقودی جز بیع مانند عقد صلح و ارث منتقل شده باشد فروش آن بدون قبض مال صحیح شمرده شده است .

49- بیع مالیس عندک : سابقة تاریخی این نوع بیع به این ماجرا بازمی گردد که شخصی به نام حکیم بن حزام به پیامبراکرم صلی الله علیه وآله وسلم می گوید: گاهی کسانی به من مراجعه کرده مالی از من مطالبه می کنند که نزد من نیست . آیا می توانم مال را به وی بفروشم و سپس از بازار خریده به او تسلیم نمایم ؟ حضرت فرمودند: چیزی را که در اختیار نداری نفروش (لاتبع مالیس عندک ). به گفتة شیخ انصاری (ص 186) مراد از این حدیث آن است که بایع باید سلطنت کامل و بالفعل بر مبیع داشته و مبیع «ملک » او باشد و مراد از آن ضرورت وجود عینی مبیع در مجلس بیع نیست زیرا بیع غایب و سلف صحیح است هرچند مال در نزد بایع حاضر نباشد. بنابراین تنها مواردی که بایع قدرت تسلیم مبیع را ندارد یا مالک آن نیست می تواند از مصادیق حدیث شریف و از موارد بطلان بیع باشد.

50- بیع محاباتی : در عقد بیع معمولا طرفین می کوشند تا آنجا که ممکن است تعادل ارزش عوضین حفظ شود. ازینرو بیع را از «عقود مبنی بر مغابنه » می نامند. براین پایه هرگاه میان ارزش عوضین تفاوتی فاحش و عدم تعادلی غیرقابل مسامحه وجود داشته باشد و مغبون به هنگام عقد از ارزش مورد معامله آگاه نباشد به استناد خیار غبن حق برهم زدن معامله را خواهد داشت . اما اگر به لحاظ دخالت امری عاطفی و مانند آن از روی علم و عمد، تعادل ارزش عوضین مورد توجه قرار نگیرد و ارزش مبیع و ثمن عرفاً متفاوت باشد این خروج از تعادل میان تعهدات طرفین را «محابات » و آن را بیع محاباتی می نامند که در آن خیار غبن وجود ندارد. البته باید به قصد واقعی طرفین عقد توجه کرد و اگر مثلا معلوم شود که قصد آن دو از عقد مزبور «هبه » بوده باید مقررات آن نوع عقد را بر روابط طرفین حاکم دانست .

 

 

                                   *                            *                                   *

 

 

 

نتیجه :

 

با توجه به تحقیق انجام شده می توان دریافت که انواع بسیار مختلفی از بیع وجود داردکه در قانون مدنی افغانستان تعدادی از آنهاذکرشده است.بعضی از انواع بیع درگذشته و در دوران جاهلیت مرسوم بوده که با وروداسلام و بنا به فرمان نبی اکرم(ص)منسوخ  و فاقد اعتبارشده است و انواع دیگری که در کتابهای مختلف فقهی ذکرشده و بنابه ازدیادآنهادراین تحقیق گنجانده نشده است .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مآخذ:

 

1-المنجد ج 1، ص 120، مولف: لوييس معلوف، مترجم، محمد بندريگي، ناشر، ايران نوبت چاپ سوم، سال 1380 چاپ، هاتف تهران.

2-  . شرح لمعه، ج 2، ص 12، مولف، شهيد اول مصصّح، شيخ حسن قاروبي تبريزي ناشر، دارالتيقه  نوبت چاپ، سوم سال 1382، چاپخانه شريعت قم.

3-  . دروس ج 1، سوّم ص 191، تأليف، شهيد اول چاپ اول 1414 قمري، چاپخانه، موسسه نشر اسلامي قم .

4-  موضوعة فقهيه، ج 7، ص 152، مؤلف، شيخ محمد علي انصاري، ناشر، مجمع فكر اسلامي چاپ اول، 1427 قمري، چاپخانه، ظهور قم.

5- قانون مدنی افغانستان،جلد3،ص 154-174،مولف:محمداشرف صارم،ناشر، ایران،سال 1384،چاپ :قدس ایران.

6- حاشیة المکاسب ،مولف: طباطبائی یزدی،

7- مختلف الشیعه ،مولف:علامه حلی ج 5 .

8- تاريخ العرب،مولف: جواد علي ج 8

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

زنان و قضاوت

 

 

بررسی قضاوت زنان در اسلام، حقوق داخلي و بين المللي

 

 

 

 

 

 

 

 

 

تحقیق و ترتیب :فاطمه فروزان

فهرست مطالب
مقدمه:
فصل اول: کلیات:تعاریف ومفاهیم
1- تعریف قضاوت
2- تعریف قاضی
3- انواع قاضی
4- انواع قضاوت و دادرسی
5- نگاه به زن در گذشته و حال ونظر اسلام
فصل دوم :قضاوت زن ازمنظر اسلام
1- اهميت‌‌قضاوت در اسلام‌
2- شرایط قاضی در اسلام
3- شرایط و خصوصیات ‌قاضي‌در فقه ‌شیعه
4 - قضاوت زن در اسلام
5- دیدگاه فقهاى اماميه نسبت به قضاوت زنان
6- دیدگاه اهل سنت نسبت به قضاوت زنان
7- نقد اندیشه محرومیت زنان از قضاوت
فصل سوم : قضاوت زن ازمنظر حقوق داخلی
1- قضاوت زن قبل از پيروزى انقلاب اسلامى
2- قضاوت زن در نظام جمهوري اسلامي ايران
فصل چهارم : قضاوت زن ازمنظر حقوق بين الملل
1- قضاوت زنان در كشورهاى اسلامى و غير اسلامى
2- اسناد بين المللي و مساله قضاوت زن
منابع .

بررسی قضاوت زنان در اسلام، حقوق داخلي و بين المللي:

 

مقدمه :
يكي از وجوه زندگی اجتماعی تمام انسانها آزادي وبالتبع انتخاب آزادانه شغل و كار است و هر شخص اعم از زن و مرد حق دارد هر شغلي را كه مايل است و به آن مهارت دارد انتخاب كند و بدان مشغول شود وعلی الاصول هيچ مانعی جز رعایت نظم عمومی واخلاق حسنه نباید درمسير افراد قرار داشته باشد. بدیهی است محروم نمودن افراد بدلیل جنسیت خلاف عدالت اجتماعی محسوب می شود ولذا باید موازینی که منتهی به حذف عده ای ازشهروندان بدلیل تبعیضات جنسیتی یا سایر مصلحت اندیشی ها میگردد مورد بازنگری وبررسی مجدد قرار گیرند.
بر همین اساس است که قضاوت زن یکی از مهمترین مباحث مهم وبنیادین محسوب است که پس از پیروزی انقلاب اسلامی از دو منظر علمی وعملی منا قشه برانگیز شده است.

از یک طرف کسانی با توسل به مبانی فقهی ودینی وتعریف خاص از قضاوت معتقدند که بر اساس تعالیم شرع انور اسلام برای امر قضاوت یکسری خصوصیات وشاخصه هایی ارائه وتبیین شده که جنسیت وتفکیک بین زن ومرد از عمده وجوه ممیزه آن تلقی می شود.
از طرف دیگر عده ای معتقدند که قضاوت زن مانند ساير حقوق اجتماعي از مصادق آزاديهاي عمومي و حقوق شهروندي است و متمم و مكمل اصل آزادي عمومي است و جزء لا ینفك حقوق بشر محسوب مي گردد.
عده اخیر همچنین معتقدند اختصاص يك فصل از قانون اساسي بسياري از كشورها به حقوق انسانها نشانگرآن است که سلب و يا محدوديت اين حق از زنان در واقع سلب آزادي آنان محسوب می شود و با حقوق مسلم و پذيرفته شده انسانها همخواني ندارد وهر گونه محدوديت و قيد و بندهاي شغلي كه در مورد زنان در نظر گرفته شود، بيانگر ناديده انگاشتن يكي از حيا تي ترين و اساسي ترين حقوق زنان و لطمه زدن به آزادي و حقوق اجتماعي آنان و از موارد صريح تبعيض عليه زنان خواهد بود،و در صددند تا با استناد به مبانی حقوق ملی وبین المللی خاستگاه اندیشه خویش را مستحکم نمایند .
اما واقعیت خارجی آن است که فرهنگ غالب جامعه ما، فرهنگی سنتي و مرد سالارانه است و در بستر چنين فرهنگي امكان دسترسي زنان به فرصت هاي اقتصادي و اجتماعي و شغلي، دشوار خواهد بود.
وقتي عرف اجتماعي و سنت هاي قدیمی و فرهنگ مرد سالاري، اداره و رسيدگي به امور منزل و خانه داري، بچه داري را تماماً به عهده زنان بگذارد، طبيعي است كه زن درتمام عمر خود، در محدوده خانه محصور مي ماند و فرصت پرداختن به مشاغل ديگر را از دست مي دهد، مگر آنکه نقش جدیدی برای زنان تعریف کنیم.
در اثرغلبه همين فرهنگ و ذهنيت اجتماعي، قابليت ها و استعداد هاي زنان در جامعه انكار مي گردد.
لذا بررسی این مهم با لحاظ مولفه های گوناگون موضوع ذیدخل در بحث از آن جهت تاثیر گذار است که جمعیت زنان روز به روز رو به فزونی نهاده و با تلاش وجدیت وبه صورت مستمر وشتابان به فتح قله های مختلف اجتماع مبادرت می ورزند . نگاه اجمالی به آمارهای جدید نرخ با سوادی وقبولی دانشگاهی زنان به خوبی بیانگر ضرورت پرداختن به این قبیل مباحث را روشن می سازد .
ضرورت دارد تا قبل از پرداختن به اصلاحات قانوني و يا همزمان با آن، به تغييرات لازم در سنت هاي پايه دار و اصلاح فرهنگ مردسالار،مبادرت شود وزمینه های مشارکت آنها درتمامي دستگاههاي قانونگذاري، اداري، فرهنگي و سياسي كشور فراهم گردد.
بدیهی است نگاه صنفی ، یک سو نگروتعصب گرا به مسائلی که از منظر علمی راه حل دارد اشتباه فاحش محسوب شده ومحکوم به شکست است ،ومی بایست در بررسی علمی ضمن توجه به ریشه های گوناگون بحث ، مسائل جدید را با تکیه بر موازین علمی تبیین و صرفا در موقع اجرای قاعده علمی به مصلحت اندیشی های حکومتی مبادرت نمود.
در این پژوهش جنبه های گوناگون ومتنوع موضوع از سه منظر حقوق داخلی ،حقوق بین المللی و حقوق اسلام به طور مختصر و مستوفی ارائه می گردد،النهایه قابل تاکید است که اعلام گردد بحث حاضر یک پروژه علمی وفارغ از گرایشهای سیاسی است و آنچه در اين نوشتار به آن پرداخته مي شود ، صرفا بحث پیرامون مباني فقهي جواز ویا ممنوعيت قضاوت زن نيست؛ بلكه توجه به ظرفیتهای قانونی قوانين داخلي وتفسیر نوین از مفاهیم شرعی و نیز مقايسه هر چند اجمالي آنها با اسناد و مقررات بين المللي است تا به اين صورت با تغییر منظر نگاه بتوان راهکار شایسته ای را ارائه نمود.

 

فصل اول: کلیات:تعاریف ومفاهیم
1- تعریف قضاوت
1-1) معناي‌ لغوي ‌قضا مشتق‌ از قضي ‌، يقضي‌ و اسم ‌فاعل‌آن قاضي‌ است‌.
‌دکتر محمد جعفر لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوق درمعنی کلمه قضا یا دادرسی اشاره میکند "قضا یا jurisdiction در لغت به معنی ختم وفراغ است ودر فقه آن راچنین تعریف کرده اند :ولایت صدور حکم از کسیکه صلاحیت افتا دارد." ومعتقد است قضاوت به معنی رایج غلط می باشد.
برخی دیگر ، قضا را با مد و گاه ‌با قصر، در اصل‌به‌معناي‌ فيصله‌دادن‌به‌ یک امردانسته اند؛ خواه این قضاوت قولي ‌باشد يا فعلي‌، از خداوند باشد يا از بشر آن را قضـا ناميده اند .
2ـ1) قضا در اصطلاح ‌فقهاي ‌اماميه ‌عبارت‌است‌ از: «ولايت‌ بر حكم ،‌شرعاً براي ‌كسي ‌كه‌ داراي ‌اهليت ‌و شايستگي‌ فتوا پيرامون ‌جزئيات ‌قوانين ‌شرعي‌ باشد‌... .»
صاحب‌جواهر مي‌گويد: «شايد مرادفقها از ذكر واژه‌«ولايت‌» در تعريف ‌قضــاـ با اينكه ‌مي‌دانيم‌ قضا عبارت‌از ولايت ‌نيست‌ـ بيان‌اين‌واقعيت ‌است‌كه ‌قضاوت ‌صحيح‌ مرتبه‌اي‌از مراتب‌ ولايت‌بوده‌ و شاخه‌اي‌ از شجره ‌رياست‌عامه‌اي ‌است‌كه‌ براي ‌پيامبر(ص) و جانشينان ‌معصوم‌ آن‌حضرت‌ مقرر گرديده ‌است‌.»

2- تعریف قاضی
قاضي‌ به ‌معناي ‌حكم‌ كننده است‌، يعني ‌كسي ‌كه‌ ميان‌ مردم‌ حكومت‌ می كند و درمورد اختلافا ت ‌و نزاع‌ فصل‌خصومت می کند و‌به ‌واسطه ‌فيصله ‌دادن‌،واینکه امر را تمام ‌مي‌كند،اورا قاضی می نامند.
قضا در معاني‌ مختلفي ‌استعمال‌ شده‌ است‌از جمله‌:
الف) معنای لغوی
1ـ تمــام‌كردن‌: در آيه‌«فلمّا قضي‌موسي‌الاجل‌...»
2ـ خلـــق‌كردن‌: در آيه‌«فقضيهن‌سبع‌سماوات‌»
ب‌) معناي‌اصطلاحي‌:
در کتاب ترمینولوژی حقوق در خصوص این لغت آمده است : " کسی که به شغل قضاوفصل خصومت وترافع اشتغال دارد، در همین معنی دادرس نیز استعمال می گردد. قاضي‌در اصطلاح‌فقه‌، كسي‌است‌كه‌ميان‌مردم‌حكومت‌كند و در مورداختلاف‌و نزاع‌، فصل‌خصومت‌نمايد."
پس‌معناي‌اصطلاحي‌و لغوي‌قاضي‌يكي‌است‌و فرقي‌با هم‌ندارند.


3- انواع قاضی
قاضی در سیستم عرفی قبلی وکنونی واسلامی دارای انواع مختلفی بوده است :1- قاضی نشسته2- قاضی ایستاده 3- قاضی تحقیق 4- قاضی تحکیم 5- قاضی اختصاصی 6- قاضی ملی 7- قاضی شرعی 8- قاضی عرفی 9- قاضی القضات 10- قاضی اداری 11- قاضی بدوی یا بدایت 12- قاضی دادگاه شهرستان 13- قاضی دادگاه استان 14- قاضی دیوان کیفر 15- قاضی دیوان عدالت اداری16- قاضی دادگاه خانواده 17- قاضی دیوانعالی کشور18- قاضي‌منصوب19- قاضي‌ ماذون و...........

 

4- انواع قضاوت و دادرسی
در کتاب ترمینولوژی حقوق ، دادرسی یا قضاوت را رشته ای از علم حقوق می داند که هدف آن تعیین قواعد راجع به تشکیلات قضایی ، صلاحیت مراجع ، وتعیین مقررات راجع به اقسام دعاوی واجرای تصمیمات دادگاهها می باشد که در فقه به آن قضا می گویند.
دادرسی اقسام گوناگونی دارد :1- دادرسی به معنی اخص 2- دادرسی به معنی عام 3- دادرسی حقوقی 4- دادرسی عادی 5- دادرسی فوری 6- دادرسی کیفری 7 دادرسی جنائی 8- دادرسی بدوی 9- دادرسی پژوهشی یا تجدید نظر 10- دادرسی فرجامی 11- دادرسی اصلی و طاری 12- دادرسی اختصاری 13- دادرسی تفتیشی 14- دادرسی اختصاصی 15- دادرسی اداری و.......

5- نگاه به زن در گذشته و حال از نظر اسلام
متاسفانه در یک نگاه اجمالی به فرهنگ های جوامع گوناگون در گذشته وحال به یک وجه مشترک تلخ برخواهیم خورد که در ملل مختلف نگرش به زن وجایگاه فردی واجتماعی آن به حدی تاسف برانگیز است که کمترین احترام را به او روا داشته واز کمترین مواهب اجتماعی برخوردار بوده وهست .
به طور مثال در زمان یونان باستان زنان دارای حقوق اجتماعی نبوده وامکان احراز مشاغل عمومی را نداشته اند ،همانطور که در ایران باستان مشاغل مهم حکومتی در اختیار زنان نبوده است . تاثیر این فرهنگ حتی در اندیشمندان غربی ریشه دار وپایدار بود ه به نحوی که روسو معتقد است زنان بطور ذاتي از نظر عقل و شعور پائين تر از مردان قرار دارند و اين دليلي بر تسلط مردان و زير دست بودن آنان است. هر چند او اذعان ميدارد اگر بي عدالتي ها کنار گذاشته شود و آزادي در تمام زمينه ها به آنها داده شود و فرصتها و موقعيتهاي مساوي آنان تامين گردد زنان قادر هستند به مراحل بالاي علو طبع و پاکدامني، حتي برتر از مردان دست يابند؛ آنگاه شايستگي زنان، چشمان دنيا را خيره ميسازد .و یا جان لاک معتقد بود مي بايست نقش مسلط در خانواده بخاطر عدم توانائي زنان، به مردان واگذار گردد،وبايد يک اقتدار فردي در خانواده وجود داشته باشد و قاعدتا اقتدار،از آن مرد است.
در يك چنین شرايطي ، وضعيتي كه وجود داشته به طور مسلم جنس زن پايين‌تر از جنس مرد و جنس دوم تلقی شده است .
بدیهی است در جامعه اگر يك نگاه تحقيرآمیز به زن وجود داشته باشد طبيعتاً در دانش نيز تاثير مي‌گذارد و فقه نيز مستثني نيست.
اما در انديشه ديني و اسلامي، زن و مرد داراي جايگاهي يكسان هستند. از همان ابتدا خداوند خطاب به ملائكه مي‌فرمايد: «اني جاعل في الارض خليفه»؛ (بقره ، 30) اين امانت الهي بر عهده انسان (مرد و زن ) نهاده ‌شده است.
قرآن كــريم در آيه 35 سوره احزاب زن و مرد را با اوصاف: 1ـ مسلمين و مسلمات 2ـ مـؤمنين و مؤمنات 3ـ قانتين و قانتات 4ـ صادقين و صادقات 5ـ صابرين و صابـرات 6ـ خاشعين و خاشعات 7ـ متصدقين و متصدقات 8ـ صائمين و صائمات 9ـ حافظين و حافظات 10ـ ذاكرين و ذاكرات بر شمرده و در واقع آنها را مساوي و معادل يكديگر تبيين كرده است به اين ترتيب بر اساس تعاليم اسلام، زن يا مرد بودن صرفاً مايه شرافت و افتخار و برتري نيست و همان مقداري كه مرد بهره از ماهيت انساني دارد، زن هم دارد.
آنجاكه درقرآن سخن از منزلت و هويت و رسالت بشر به عنوان ارزشمندترين موجود و محترم‌ترين مخلوق است ،هيچ تفاوتي موجود نيست بلكه قرآن انساني را گرامی ترمي‌داند كه در ميدان زندگي با تقوي ترعمل كند و نمادي از تقوي و شاخصه‌هاي انساني باشد.
قرآن كريم در كنار هر مرد بزرگ، از يك زن يا چند زن بزرگ ياد مي‌كند و از همسران آدم و ابراهيم و مادران موسي و عيسي(ع) در نهايت تجليل ياد كرده است.
با نگاهي دقيق به قرآن دوجايگاه براي زن مي‌توان يافت:جايگاه مشترك وعمومي و جايگاه اختصاصي.

 در جايگاه مشترك نمي‌توان استثنايي براي زن يافت و در اين بخش عملكرد مرد و زن يكسان است. قرآن به اين جايگاه زن چندان اشاره نكرده است، زيرا همواره از نقش انسان، بصورت كلي در اين جايگاه سخن مي‌گويد. لکن در جایگاه اختصاصي مراتب عالیه ای از کمال وانسانیت ومسئولیت پذیری ویژه برای زنان برشمرده است.
روايات وارده نیز نمايانگر آن است كه زن و مرد بودن هيچ نقشي در تعيين ارزشها و برتري يكي بر ديگري ندارند، بلكه شرط برتري و كرامت انسانها تقوا وعمل صالح است.



فصل دوم :قضاوت زن ازمنظر اسلام
- اهميت‌‌قضاوت در اسلام‌
قضاوت‌ازوظايف‌بسيارمهمي‌است‌كه‌برعهده‌قاضي گذاشته‌شده‌است‌.مقام‌واهميت‌اين‌منصب‌در قرآن‌كريم‌،روايات‌وفقه‌اسلامي‌موردبررسي‌قرارگرفته‌است‌.اهميت‌مسأله‌قضادراسلام‌تاآن‌درجه‌است‌كه‌حتي‌به ‌اراده‌شخص‌پيامبرواگذارنگرديده‌،‌بلكه‌ايشان‌مامورگردید‌تادركارقضاوت‌پيروارشادات‌الهي‌ومجري‌حق‌و عدالت‌باشند.
قضاوت‌ازجمله‌واجبات‌شرعي‌است‌؛چون‌نظام‌نوع‌انساني‌ونگهداري‌جامعه‌بشري‌متوقف‌برقضاوت‌صحيح‌و عادلانه‌است‌وازآنجا كه‌ظلم‌وستم‌دراجتماع‌انساني‌پيش‌خواهدآمد،جامعه‌ناگزيرازحاكمي ‌است‌كه به امرقضاوت بپردازد ؛ پس‌مراد فقهاازولايت‌درتعريف‌قضا،اعم‌ازاين‌است‌كه‌از جانب‌خداوند متعال‌باشد يا معصومين‌ويا واجدان‌شرايط‌ قضا كه‌مأذون‌از جانب‌امام‌(ع) هستند مامور به قضاوت باشند.


اهميت‌مقام‌قضا از ديدگاه‌قرآن‌
الف) قول‌خداوند متعال‌: ... و ان‌احكم‌بينهم‌بما انزل‌الله‌و لا تتبع‌اهوائهم‌واحذرهم‌ان‌يفتنوك‌عن‌بعض‌ما انزل‌الله‌اليك‌... «ميان‌مردم‌حكم‌كن‌وپيروخواهشهاي‌آنان‌مباش‌وازآنهابرحذرباش‌كه‌مباداايشان‌توراازآنچه‌به‌تووحي‌شده‌واز داوري‌به‌حق‌، باز دارند وگمراهت‌سازند.»
ب)یاداوداناجعلناك‌خليفة‌في‌الارض‌فاحكم‌بين‌الناس‌بالحق‌...؛«اي‌داودماترادرزمين‌خليفه‌قرارداديم‌،پس‌ميان‌ مردم‌به‌حق ‌قضاوت‌كن‌!»
قضاوت‌نيزازاموري‌است‌كه‌نظام‌نوع‌انساني‌متوقف‌برآن‌است‌وتعطيل‌بردارنيست‌ودرتمام‌اعصار،نظام‌نوع‌ انساني‌به‌گسترش‌عدالت‌نيازدارد،پس‌قضاوت‌ودادرسي‌ونیزريشه‌كن‌كردن‌ظلم‌ازجامعه‌درتمام‌اعصاربايد انجام‌گردد و اين‌از وظايف‌فقيه‌جامع‌شرايط‌است‌.وقبول آن واجب کفائی است.
بنابراين‌قضاوت‌و دادرسي‌در زمان‌حضور معصوم‌(ع) بر فقها واجب‌كفايي‌است‌و گاه‌برآنها تعين‌پيـدا مي‌كند؛ امادر صورت‌غيبت‌امام‌(ع) به‌مقتضاي‌عمومات‌نصب، ‌بر واجدان‌شرايط‌قضاوت‌لازم‌است‌.


2- شرایط قاضی در اسلام
صاحب جواهر الكلام، شیخ محمد حسین نجفي،در جلد 40،کتاب مذکور در صفحه 15 و 18معتقد است که قاضی باید يا مجتهد باشد يا مأذون از طرف مجتهد جامع الشرايط تا حكمش قاطع و لازم الاتباع باشد ؛ و غير مجتهد منصوب بايد به مسائل مربوط به قضاوت احاطه كامل داشته باشد و معرفت به عقود و ايقاعات، حدود، ديات و قصاص، موازين تشخيص دعاوي مسموع از غير مسموع و احكام اقرار و بينات و يمين و شناسايي موارد هر يك و ديگر امور مرتبط به قضا را داشته باشد.
آیه الله محمدي گيلاني در کتاب قضا و قضاوت در اسلام، ص 42 معتقد است از نظر فقه اماميه كسي مي‌تواند منصب قضا را به عهده بگيردو دعاوي مردم را حل و فصل كند كه علاوه بر شرايط قاضي مؤمن، عالم، عادل ، حاذق، پاكدامن، شجاع، صبور و حليم باشد و كار خود را از بهترين عبادات بداند و از زيادي كار خسته و آزرده نگردد و پاداش رنج خود را به حساب خدا بداند .
لذا منصب قضاوت حتي براي مجتهدان نيز كار بسيار دشواري است و از خطيرترين مسؤوليت‌ها شناخته شده است و از آنجا كه منصب قضا در رابطه با جان، آبرو و مال مردم است، بايد به اهلش واگذار شود.


3- شرایط و خصوصیات ‌قاضي‌در فقه‌شیعه
1)بلوغ‌:اولين‌ويژگي‌براي‌قاضي‌،بلوغ‌است‌واكثرفقهايكي‌ازشرايط‌قاضي‌رابلوغ‌مي‌دانندودركلامشان‌به‌اين ‌شرط‌ تصريح‌نموده‌و نسبت‌به‌چنين‌شرطي‌ادعاي‌اجماع‌كرده‌اند.
2) عقل‌: دومين‌ويژگي‌مسلم‌براي‌قاضي‌، عقل‌است‌كه‌تمام‌فقها آن‌را براي‌قاضي‌لازم‌و ضروري‌مي‌دانند؛ در نتيجه‌حكم‌ديوانه‌صحيح‌ونافذ نيست‌. در اصل‌مسأله‌هيچ‌گونه‌اختلافي‌وجود ندارد، امادر مورد افرادي‌كه‌گاه‌در حالت‌صحت‌وسلامتي‌بسر مي‌برند و گاه‌در حالت‌جنون‌(مجنون‌ادواري‌) اختلاف‌نظروجود دارد.
3)ايمـان‌:يكي‌ديگرازويژگيهاي‌قاضي‌،ايمان‌است‌.به‌اين‌معناكه‌قاضي‌بايددوازده‌امامي‌باشد؛درنتيجه‌قضاوت‌ كافر و فاسق‌نافذ نيست‌.
4) عدالت‌: يكي‌از شرايط‌قاضي‌،عدالت‌است‌و اكثر قريب‌به‌اتفاق‌فقها،متذكر اين‌شرط ‌شده‌اند.
5) طهارت‌مولد: طهارت‌مولد، دراصطلاح‌فقهی وادبی به‌‌معناي حلال زاده بودن می باشد.
6)علم :در بسیاری از موازین قضایی به علم قاضی اشاره شده ودر برخی موارد قاضی می تواند مستند به علم خود مبادرت به صدور رای بنماید .
7)مرد بودن : در این که قاضی باید مرد باشد بین علمای شیعه ادعای اجماع شده ودر نهی از قضاوت زن اختلاف بین شیعه واهل سنت وبین برخی فقهای شیعه در بین خود مناقشاتی وجود دارد، که محور بحث حاضرو بررسی این جنبه از شرایط قاضی خواهد بود.
4-قضاوت زن در اسلام
قضاوت‌منصبي‌است‌كه‌درهمه‌جوامع‌ازارزشي‌والابرخورداراست‌. درفقه‌اسلامي‌نيزجايگاه‌قاضي‌وقضاوت‌حساسيت‌وارزش‌خاصي‌داردكه‌موجب‌مي‌شودتافردقاضي‌حائزويژگيهاي‌حساس می‌باشد.
این امر بدان جهت است که قاضی عهده دار وظیفه مهم رفع مرافعات وحل وفصل مشکلات مردم می باشد واین مهم نقش اساسی در انتظام جامعه اسلامی دارد.
از آنجايي كه در جهان اسلام، حكومتها بر مبناي دين و مذهب شكل گرفته و قواعد حقوقي ريشه در وحي دارد و به اراده خداوند پيوند مي خورد، بسياري از مسايل حقوقي از جمله موضوع قضاوت زن با موازين اسلامي سنجيده مي شود، واين مساله در رديف موضوعات مهم ديگر در قوانين اساسي كشورهاي اسلامي گنجانده شده است؛ مثلاً در قانون اساسي ایران در اصل چهارم تصريح شده كه: " كليه قوانين و مقررات مدني، جزايي، مالي، اقتصادي، اداري، فرهنگي، نظامي، سياسي و غير اينها بايد براساس موازين اسلامي باشد. "
بنابراين وضع قوانين و مقررات در كشور به صورت مطلق و بي قيد و شرط در اختيار قوه مقننه نيست؛ بلكه قوانين موضوعه در صورتي از وجاهت و مشروعيت برخوردار مي باشند كه با منابع حقوقي اسلام يعني كتاب، سنت، اجماع و عقل منافات نداشته باشند.

5- دیدگاه فقهاى اماميه نسبت به قضاوت زنان
در مورد مقوله قضاوت زن در بین فقهای امامیه اعم از قدیم وجدید نسبت به این امر اتحاد نظری وجود ندارد ،تعداد کثیری از فقها ی متقدم با تمسک به یک سری از آیات وروایات واحادیث، مصرانه قائل به منع جواز قضاوت زنان هستند ودر خصوص این امر ادعای اجماع نیز نموده اند ،لکن در مقابل این دیدگاه برخی ازفقها با استدلال خاص خود شمول آیات وروایات را به مصداق بحث موثر ندانسته اند وبا صدور فتوا نظر اکثریت را قبول ندارند.
الف) مخالفین قضاوت زن
شيخ الطائفه, ديدگاه فقهاى اماميه را به طور مطلق و بدون استثنا بيان داشته كه: زن هرگز شايستگى قضاوت را ندارد, و در هيچ يك از امور قضائى نمى تواند قضاوت نمايد. شيخ‌ طوسي‌ در «مسبوط‌» گويد: شرط‌ سوّم‌ قاضي‌ آنست‌ كه‌ در دو چيز، خلقت‌ و احكام‌، كامل‌ باشد. تا آنجا ميرسد كه‌: امّا كمال‌ در احكام‌ آنست‌ كه‌ بالغ‌، عاقل‌، آزاد و مرد باشد. كه‌ قضاوت‌ بهيچوجه‌ براي‌ زن‌ نخواهد بود. ولي‌ بعضي‌ گفته‌اند: جائز است‌ كه‌ زن‌ قاضي‌ باشد. لكن‌ قول‌ اوّل‌ صحيح‌تر است‌.
محقق اول ابوالقاسم نجم الدين جعفربن الحسن حلى(وفات: 676ق) در كتاب شرايع الاسلام ذكوريت را در قاضى, بدون ترديد و قاطعانه شرط كرده است وگوید: در قاضي‌، بلوغ‌، عقل‌، ايمان‌، عدالت‌، حلال‌زادگي‌، علم‌ و مرد بودن‌ شرط‌ است‌. قضاوت‌ براي‌ زن‌، گرچه‌ واجد بقيّه‌ شرائط‌ باشد، جائز نيست‌.
صاحب کتاب «تحرير» گويد: در قاضي‌، بلوغ‌، عقل‌، ايمان‌، عدالت‌، حلال‌زادگي‌، علم‌ و مرد بودن‌ شرط‌ است‌. تا آنجا كه‌ گويد: قضاوت‌ براي‌ زن‌ در حدود و غير حدود منعقد نميشود.
شهيد در كتاب‌ «لمعه‌» مرد بودن‌ را از شرائط‌ قضاء شمرده‌، و شهيد ثاني‌ در «شرح‌ لمعه‌» آن‌ را تأئيد نموده‌ است‌.
شهيد در «مسالك‌» نيز گويد: شرط‌ مرد بودن‌، براي‌ قاضي‌ از اينست كه‌ زن‌ قابليّت‌ اين‌ منصب‌ را دارا نيست‌، زيرا مجالست‌ با مردان‌ و صدا برآوردن‌ در ميان‌ آنان‌، لائق‌ شأن‌ او نيست‌. و قاضي‌ به‌ اين‌ كارها اجبار پيدا ميكند. و پيغمبر صلّي‌ الله‌ عليه‌ وآله‌ وسلّم‌ فرمود: «قومي‌ كه‌ زن‌ متولّي‌ امور آنها شود رستگار نخواهد شد».
محقّق‌ سبزواري‌ در «كفايه‌ الاحكام‌» گويد: در قاضي‌، بلوغ‌، عقل‌ و ايمان‌ بدون‌ ترديد و خلاف،‌ شرط‌ است‌ و نيز عدالت‌، حلال‌زادگي‌ و مرد بودن‌ شرط‌ شده‌ است‌. و فقها بر اين‌ شرائط‌ اتّفاق‌ نظر دارند.
علامه حلىدر كتاب قواعد كه خلاصهء آراى فقهى او را تشكيل مى دهد, و مورد عنايت بزرگان فقها قرارگرفته, شرط ذكوريت را بدون ترديد, در رديف ديگر شرايط قطعى قاضى ياد كرده است. او می گويد: در قاضي‌ شرط‌ است‌: بلوغ‌، عقل‌، مرد بودن‌، ايمان‌، عدالت‌، حلال‌زادگي‌ و علم‌، پس‌ قضاوت‌ كودك‌ گر چه‌ در مرز بلوغ‌ باشد نافذ نيست‌. تا آنجا كه‌ گويد: همچنين‌ قضاوت‌ زن‌ صحيح‌ نيست‌ گرچه‌ واجد بسياري‌ از شرايط‌ باشد.
شرايط هفت گانه را كه علامه در قواعدآورده است, از جمله شرط ذكوريت, مورد اتفاق آراى فقهاى اماميه است.
علاوه بر اجماع منقول كه در كلمات بزرگانى هم چون محقق سبزوارى دركفايه الاحكام ، فيض كاشانى درمفاتيح الشرايع، ، شيخ محمد حسن نجفى درجواهر الکلام، شهيد ثانى درلمعه، ميرسيدعلى طباطبائى در رياض المسائل ، سيّد جواد عاملي‌ درمفتاح‌ الكرامه، مولي‌ أحمد نراقي‌ در مستند الشيعه‌، آمده مولا‌علی كني‌ در كتاب‌ «قضاء» به اجماع‌ قائل به منع قضاوت زنان شده است .
از بین فقهای جدید نیز در خصوص پاسخ استفتا ی به عمل آمده پیرامون قضاوت زنان نظر مخالف استنباط میشود. آيت‌الله العظمي مكارم شيرازي:
«احتياط واجب آن است كه زنان متصدي مقام قضا نشوند.»
آيت‌الله العظمي موسوي اردبيلي:
«احتياط واجب اين است كه زن متصدي مقام قضاوت نشود.»
آيت‌الله العظمي صافي گلپايگاني:
«به طور كلي قضاوت خانم‌ها جائز نيست حتي اگر مجتهد باشند.»


ب) موافقین قضاوت زن
ميرزاى قمى و محقق اردبيلى دوتن از فقهای متقدم بر خلاف نظر اکثریت فقها در شرط قضاوت زن معتقد به جواز هستند، مولى ابوالقاسم گيلانى معروف به ميرزاى قمىدر كتاب پر ارج غنائم الايام و مولى احمد اردبيلى در كتاب مجمع الفائده والبرهان دلایل خود را بیان داشته اند.
همچنین از فقهای جدید آيت‌الله العظمي صانعي در مقام پاسخ گویی به استفتای به عمل آمده پیرامون قضاوت زنان اعلام داشته است:
سوال:" در صورتي كه زن بتواند به درجه اجتهاد برسد، آيا مي‌تواند قضاوت را نيز برعهده بگيرد؟» "
پاسخ:«ذكوريت و مرد بودن به نظر اينجانب در قاضي شرط نيست و معيار در قضاوت، اعتدال قاضي و بر طريق مستقيم بودن در قضا، علم و معرفت به موازين اسلامي قضا و قوانين است و هيچ دليل معتبري بر شرطيت مرد بودن نداريم و مقتضاي اطلاق مقبوله و الغاي خصوصيت از تقييد به «رجل» در روايت ابي خديجه عدم شرطيت و صحت قاضي زن مانند قاضي مرد است به عبارت ديگر به نظر اينجانب همه عالمان به موازين قضا كه داراي عدالت و بقيه شرايط باشند، مشمول ا دله‌ جواز قضا بوده و هستند و عرفاً و عقلاً هيچ خصوصيت و تفاوتي بين قضاي مرد و زن نديده و نمي‌بينند و مناط را همان علم به قوانين و عدالت و بقيه شرايط مي‌داند نه علم و عدالت مرد و رجل بما هو رجل و شارع و قانونگذار اگر بخواهد چنين تعبدي را اعمال نمايد نياز به روايات كثيره و ادله واضحتر و تبيين آن به نحوي كه الغاي خصوصيت نشود، دارد يعني همان طور كه شارع براي جلوگيري از عمل به قياس كه مطابق با اعتبار بوده به نحوي عمل كرده كه يعرف الشيعه بتركه العمل بالقياس در امثال مورد سوال هم بايد به همان نحو عمل نمايد و دون اثبات ذلك العمل خرط القتاد.»
آيت‌الله العظمي نوري همداني نیز در پاسخ به همین سئوال اعلام داشته: «در فرض سوال با شرايط خاص خودش اشكال ندارد.»

6- دیدگاه اهل سنت نسبت به قضاوت زنان
گرچه بسياري از فقيهان اهل سنت اعم از فقهاي مالكي، شافعي و حنبلي مرد بودن را براي قضاوت شرط مي دانند و براين عقيده اند كه زن نمي تواند قاضي شودولی شافعي‌ بطور كلّي‌ معتقد به عدم‌ جواز قضاوت‌ زن‌ است‌. ورای او بیشتر متاثر از اکثریت فقهای امامیه است.
إبن‌ جرير مطلقاً قضاوت‌ زن‌ را جائز ميداند،وی گويد: جائز است‌ زن‌ قاضي‌ شود در همه‌ مواردي‌ كه‌ مرد قضاوت‌ ميكند، زيرا زن‌ از اهل‌ اجتهاد شمرده‌ ميشود.
اما ابوحنيفه و به تبع آن ساير علماي حنفي مذهب، قضاوت زن را در اموال يعني دعاوي مدني كه شهادت زن در آن مورد پذيرفته مي شود، مجاز مي دانند، أبوحنيفه‌ ميگويد: زن‌ در اموري‌ كه‌ شهادتش‌ پذيرفته‌ است‌ ميتواند قاضي‌ شودو آن‌ ،همه‌ احكام‌ است‌ جز حدود و قصاص‌.
هبه زحيلي در بيان نظر حنفي ها مي گويد: حنفي ها قايل اند كه زن مي تواند دراموال يعني منازعات مدني و حقوقي و قصاص قضاوت نمايد، چون در آن مورد شهادت دادن زن جايز است و اما در حدود و قصاص يعني در امورات جزایی، زن نمي تواند قاضي شود، چون شهادت او در اين امور جايز نيست و اهليت قضاوت مستلزم اهليت شهادت است.
كمال الدين محمد بن عبدالواحد، عقايد حنفي ها را اين گونه بيان مي كند: مرد بودن شرط قضاوت نيست، مگر در حدود و قصاص، بنابر اين زن مي تواند در همه امور به جز حدود و قصاص قضاوت كند.
محمد بن جرير طبري قضاوت زنان را در همه امور جايز دانسته و استدلال مي كند كه چون فتوا دادن زنها مجاز است، بايد قضاوت آنها نيز مجاز باشد.

7- نقد اندیشه محرومیت زنان از قضاوت
1- دلايل نقلى :
تحقيقات و بررسيهای به عمل آمده نشان دهنده آن است كه دلايل نقلى از استحكام و قوت چندانى برخوردار نيست ،زيرا آيه قرآنى صريحى در اين مورد وجود ندارد، بدين لحاظ برخى از علما از استناد به آيه قرآنى امتناع كرده اند، اما برخى از آيات قرآن استفاده كرده اند و آنها را به اين موضوع تاویل کرده اند. روايات زيادى هم در این مورد موجود نيست وصحت بعضى از روايات نيز محل ترديد واقع شده است.بنابراين اجماع تنها دليل مهم اكثر علما در منع قضاوت زنان محسوب است.
2- دلايل عقلى :
نقصان زن و عدم اهليت او براى قضاوت و لزوم مستور بودن زن و عدم اختلاط آنان با مردان به لحاظ خوف مفسده، در اين مورد نيز گفته شده است چنانچه زنان بايد از اختلاط با مردان پرهيز كنند مستلزم ترك بسيارى از مشاغل است زيرا لازمه داشتن مشاغل اجتماعى، حضور آنان در اجتماع و مراوده با مردان است.
برخى روايات در نكوهش سپردن امور به دست زنان و مشورت با زنان آمده است. استفاده فقهى ممنوعيت قضاوت زن از اينگونه روايات كه اعتبار سندشان محرز نيست و مورد ترديد است و محتوى برخى از آنها حداقل از اين جهت كه با بديهيات امروزى جوامع اسلامى سازگاری ندارد نشانگر لزوم دقت مضاعف در صدور فتوای متناسب با شرایط زمان ومکان ومسائل مستحدثه از سوی فقها می باشد. همچنین از منظر بین المللی پاره ای از حقوق زنان چنان مسلم وپایدار شده که بی توجهی به این قبیل امور موجب نکوهش حکومت های اسلامی می گردد.
در اينكه تفاوتهايى در خلقت زن و مرد وجود دارد شكى نيست ولى بايد ديد كه آيا اين تفاوتها در يكىباعث نقص ودر دیگری موجب کمال او محسوب است .بدیهی است که این استدلال به تنهایی کافی نیست واین امر که ما بحث را تا بدانجا گسترش دهیم که اورا از شئون انسانی محروم کنیم شاید عقیده شایسته ای نباشد؛ آيا بايد زنان را در رديف صغار قرار داد و او را فاقد وصف فهم و تدبير در امور اجتماعى دانست چنان كه در قوانين قبل از انقلاب به همين دليل زنان از حق رأى دادن و انتخاب شدن محروم بودند درحالى كه همين امر امروز درنظر ما مذموم است ، اگر بپذيريم كه زن نقصان عقل دارد پس چگونه است كه بلوغ جسمى و حتى فكرى دختران را در شرع زودتر از پسران مى دانند و دوران مسؤوليت كيفرى آنان سالها قبل از پسران فرامى رسد و در صورت ارتكاب جرم در مجازات يك دختر در سن ۹ سالگى با يك مرد در سن ميانسالى تفاوتى نيست؟برخى نيز از اين منظر كه زن مظهر عاطفه و احساس است و مرد مظهر تعقل است و چون قضاوت از امورى است كه نياز به تعقل بيشتر دارد، مردان را به اجراى عدالت و قضاوت شايسته تردانسته اند.
مرحوم علامه طباطبايى مفسر بزرگ قرآن كريم در الميزان در تفسير سوره مباركه نساء آورده است:
"از نظر اسلام، زن داراى شخصيتى مساوى شخصيت مرد در آزادى اراده و عمل از همه جهات مى باشد و با مرد تفاوتى ندارد مگر آنكه مقتضاى وضع روحى مختص به زن باشد و زن داراى حيات احساسى است و زندگى مرد يك زندگى عقلانى است و بنابراين زن، از مناصب قضاوت و حكومت و مباشرت در امر قتال (جهاد) محروم شده زيرا اين سه امر از امورى هستند كه بايد مبتنى بر تعقل باشند نه احساس."
ايشان همچنين با انتقاد از شيوه غربى ها در سپردن امور به زنان به لحاظ غلبه احساسات بر آنان ،با وجود آزادى زنان؛ پذيرش اينگونه مشاغل وکم بودن تعداد سياستمداران و قضات و فرماندهان را در بين زنان در مقايسه با مردان و عدم استقبال آنان از پذيرفتن اينگونه مشاغل را شاهد بر اين مى داند كه اصولاً طبيعت زن در اين امور و مسؤوليت ها كه نياز به تعقل دارد قابليت رشد و پيشرفت را ندارد.
3 – سيره معصومین:
يكى ديگر از دلايل مورد استناد فقها سيره مستمر از زمان حضرت پيامبر (ص) و ائمه معصومين (ع) است.
با توجه به روايات وارده و حاكميت نوع نگرش منفى نسبت به زن در جوامع قديم در ميان اعراب و عدم مقبوليت ورود زن به مشاغل مهم اجتماعى بعيد به نظر مى رسد كه صرف عدم انتصاب زنان در آن دوران مبناى مسلم شرعى داشته باشد و ايجاد قطعيت بكند.
با تغيير نگرشها در عصر حاضر و شركت گسترده زنان در امور اجتماعى و احراز مناصب مهم اجتماعى و استفاده از تجربه جوامع بشرى در قرون جديد نشان مى دهد كه زنان در بسيارى از مشاغل مهم و از جمله قضاوت موفق بوده اند هرچند كه هنوز مردان پيشتازند ولى عملكرد زنان نيز لياقت آنان را در احراز اين مناصب نشان مى دهد و در عصر حاضر در بسيارى از كشورهاى دنيا و برخى كشورهاى اسلامى زنان در منصب قضا فعال هستند و سيستم قضايى اين كشورها نيز به دليل وجود زنان در معرض ويرانى و فساد قرار نگرفته است .
فصل سوم : قضاوت زن ازمنظر حقوق داخلی


1- قضاوت زنان قبل از پيروزى انقلاب اسلامى
در بررسى پيشينه تاريخى قضاوت زنان در ايران، طبق بررسی بعمل آمده قابل ذکر است که، قبل ازپیروزی انقلاب اسلامي 1357 هیچ یک از قوانين مختلف مربوط به شرايط ونحوه استخدام قاضي ، مرد بودن را شرط اشتغال به شغل قضاوت محسوب نميداند.
اولین قانون مربوط به استخدام قضات در سال 1302 تصويب شد ودر آن هنگام برشمردن اوصاف لازم برای احراز منصب قضاوت نه در جهت اثباتي، مرد بودن از شرايط ورود به خدمت قضايي ذكر گردیده و نه در جهت نفي  زن بودن از جهات محروميت براي احراز شغل قضا بيان شده است.
لکن علیرغم عدم منع قانوني عملا تا قبل از سال 1348 ، زنان به خدمت قضايي پذيرفته نمي‏شدند يا خود داوطلب اين شغل سخت و سنگين نمي‏گرديدند. نخستين بار در سال 1348 تعدادي زن به كسوت قضا در آمدند و 5 نفر زن ابلاغ قضايي گرفتند . از آن پس نيز به تعداد آنان افزوده شد. اين قضات از نظر احراز مقام قضايى و رسيدگى به پرونده ها و صدور حكم هيچ تفاوتى با قضات مرد نداشتند البته اين امر بيشتر در جهت هماهنگى متوليان جامعه آن روز با الگوهاى مدرن جهان غرب بود.


2 – قضاوت زن در نظام جمهوري اسلامي ايران
پس از پيروزي انقلاب و استقرار نظام جمهوي اسلامي ايران با استناد به برخی از آیات قرآن وپاره ای احادیث و روایات ومنابع فقهی شیعه واعتقاد به اجماع مسلم در منع قضاوت زنان ، واینکه زنان شرعا حق قضاوت ندارند،موجبات تغییر شرایط گذشته بعمل آمد ولذا علاوه بر آنکه استخدام قاضی زن متوقف شد، برای تبديل وضعیت اشتغال قضات زن موجود در کشور نيز اقداماتي به این شرح صورت گرفت:
1- تصويب نامه درباره تبديل رتبه قضايي بانوان به رتبه اداري مصوب14/7/1358 دولت موقت جمهوري اسلامي ايران
به موجب این مصوبه زنانی كه با رتبه قضايي در وزرات دادگستري اشتغال دارند و رتبه آنان از طرف هيات تصفيه آن وزراتخانه تثبيت شده است، در صورت تقاضاي آنان به شركت ملي نفت ايران و ساير شركتهاي وابسته به دولت ، بانك مركزي و ساير بانكها، وزارتخانه‏ها و مؤسسات دولتي ، منتقل میگردندو رتبه قضايي آنان را با رعايت مقررات به رتبه اداري تبديل كنند، در اين تبديل رتبه نبايد به هيچ وجه از مجموعه حقوق و مزاياي رتبه قضايي منتقلين كاسته گردد.
2- قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران مصوب 1358
در قانون اساسی در مورد شرایط قضات سخنی به میان نیامده است وقانونگذار صفات و شرايط قاضي را، طبق موازين فقهي ومستند به اصل 163 قانون اساسي به قانون عادی محول نموده است .
3- قانون شرايط انتخاب قضا ت مصوب1361
در اجراي اصل163 قانون اساسی، قانون شرايط انتخاب قضات در ارديبهشت ماه 1361 از تصويب مجلس شوراي اسلامي گذشت كه به موجب آن قضات بايد واجد شرايط زير باشند:
1- ايمان 2- عدالت 3- تعهد عملي به موازين اسلامي 4- وفاداري به نظام جمهوري اسلامي ايران5- طهارت مولد6- تابعيت ايران7- مرد بودن 8- دارا بودن اجتهاد يا وجود اجازه قضا از سوي شوراي عالي قضايي 9- عدم اعتياد به مواد مخدر.
بنابراين به موجب اين قانون حتی زنانی که واجد همه شرايط مندرج در قانون باشند نمي‏توانند قاضي شوند.
4- ماده واحده الحاقي به شرايط قضات بهمن ماه 1363
طبق تبصره 5 الحاقي به ماده واحده، شرايط قضات كه در بهمن ماه 1363 تصويب شد در مورد وضعيت زنان قاضي تحولات شگرفی به عمل آمد که عبارتند از:
الف) آنان قادر شدند تا پايه قضايي خود را حفظ كنند.
ب ) د ردادگاههاي مدني خاص و اداره سرپرست صغار به عنوان مشاور انجام وظيفه ‏كنند.
اين امربه نوبه خود توجه جدیدی به حفظ حقوق مكتسبه زنان بود ،لکن همین اندازه تحول به نوعی دلالت بر عدم اشتغال به قضاوت را اعلام می دارد.
5- قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب سال 1371
مصوبه دیگر را باید در تبصره 5 ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب سال 1371 مجمع تشخيص مصلحت نظام ، جستجو کرد ،در این مصوبه پيش بيني شده است كه دادگاه مدني خاص در مواقع لزوم مي‏تواند از بين بانوان واجد شرايط قانون شرايط انتخاب قضات، مشاور زن داشته باشدواین امر تاکید مراتب گذشته می باشد.
6- تبصره 5 الحاقي به قانون شرايط انتخاب قضات مصوب سال 1363 مصوب 1374
به موجب تبصره 5 الحاقي به قانون شرايط انتخاب قضات مصوب سال 1363 مصوب 1374 رئيس قوه قضاييه مي‏تواند بانواني را كه واجد شرايط انتخاب قضات دادگستري مصوب 14/12/1361 ‏باشند با پايه قضايي جهت تصدي پست‏هاي مشاوره ديوان عدالت اداري، دادگاههاي مدني خاص، قاضي تحقيق و دفاتر مطالعه حقوقي و تدوين قوانين دادگستري و اداره سرپرستي صغار و مستشاري اداره حقوقي و ساير اداراتي كه داراي پست قضايي هستند، استخدام نمايد.
چنانكه ملاحظه مي‏شود اين تبصره اصلاحي با اين كه امكان دسترسي بانوان به مشاغل قضايي بيشتري را مقرر داشته ولي از لحاظ ماهيت امر با تبصره 5 مصوب سال 1363 فرقي ندارد براي اين كه کماکان بانوان از تصدي قضاوت به معناي خاص آن و صدور حكم محروم می باشند.
7- قانون اختصاص تعدادي از دادگاههاي موجود به دادگاههاي موضوع اصل 21 قانون اساسي (دادگاه خانواده) مصوب مرداد ماه 1376 با وجود اينكه گام بزرگى در جهت ارتقاى موقعيت زنان در قوه قضاييه برداشته شده بود اما در موقعيت قضايى آنان از لحاظ صدور حكم هيچ تغييرى ايجاد نكردید، حدود سه سال بعد يعنى در سال ۱۳۷۶ طى فرايند اختصاصى كردن محاكم خانواده و اختصاص تعدادى از دادگاههاى موضوع اصل ۲۱ قانون اساسى (دادگاه خانواده) آمده است: طبق تبصره 3 ماده واحده قانون مزبور:هر دادگاه خانواده حتي‏المقدور با حضور مشاور قضايي زن، شروع به رسيدگي نموده و احکام پس از مشاوره با مشاوران قضايي زن صادر خواهد شد.
هرچند که در عمل کمتر به این قانون توجه وعنایت گردید ولی نشان دهنده گام هایی کوتاه برای شرکت زنان در مبادی صدور رای وقضاوت است . زیرا الزام دادگاه به انجام مشاوره به نوعی قبول در مراحل ابتدایی قضاوت محسوب است .
اما تحولي كه اخیرا در قوه قضائیه صورت گرفته، اين است كه تا سطح دادياري ديوان عالي كشور براي برخي از زنان ابلاغ قضايي صادر شده و برخي نیز به سمت معاون رئيس دادگستري استان منصوب شده اند و برخي را با ابلاغ مستشاري دادگاه تجديد نظردر صدور آرا قضایی مشاركت داده اند و با این عمل مقررات قانونی موجود که امکان قضاوت زنان را با قید مشاوره محدود نموده به نوعی گسترش داده اند .
شاید این تفسیر که مستشار شریک در رای است نه قاضی مستقل، موجبه ای باشد برای تحلیل حقوقی عمل قوه قضائیه ، اين تحول مى تواند نويد بخش آن باشد كه موقعيت زنان در قوه قضاييه با اقبال بيشترى روبرو شده و شايستگى و لياقت آنان در بهره مندى از شغل قضاوت بيشتر در نظر آمده است. اما آنچه مسلم است، این که باید این معضل را با نگرش جدید به متون فقهی با دید حکومتی حل نمود .درنهایت علیرغم تمامی حرکاتی که قانونگذار در قوانین ومقررات پس از پيروزي انقلاب و استقرار نظام جمهوي اسلامي ايران به عنوان حمایت از حقوق زنان به عمل آورده ولی تا تحقق خواست جامعه زنان فا صله زیادی باقی مانده است .


فصل چهارم : قضاوت زن ازمنظر حقوق بين الملل
1- قضاوت زنان در كشورهاى اسلامى و غير اسلامى
در برخى كشورهاى اسلامى زنان، در محاكم حضور دارند و همانند مردان و بدون هيچ گونه محدوديتى و نيز بدون توجه به جنسيت انجام وظيفه مى كنند. اما در بعضى ديگر از كشورهاى اسلامى، زنان در شرايط محدود ترى عهده دار امر قضا هستند و فقط  مى توانند راجع به احكام مدنى و خانواده رسيدگى و حكم صادر كنند و در برخى كشورها نيز اشتغال زنان در محاكم به عنوان قاضى ممنوع است و كار قضاوت و تصدى منصب قضا با مردان است.
در بسياري از كشورهاي غیر اسلامي شغل قضاوت براي زنان امري پذيرفته شده و قانوني و معمولي تلقي ميشود و هيچ مانع قانوني و عرفي از اين نظر فراروي زنان قرار ندارد. زنان به حسب علاقه و شايستگي خود، مي توانند مناصب مختلف قضايي را به دست آورند و رياست محاكم و رسيدگي به جرايم و صدور حكم را به عهده بگيرند. در كشورهاى اروپايى و آمريكايى زنان مانند مردان به كار قضاوت مشغول هستند و رياست دادگاهها را نيز برعهده دارند و همچنين در محاكم بين المللى حضورى چشمگير دارند.
بر اين اساس كه در اسناد بين المللى حقوق بشر هرگونه تبعيض براساس جنسيت محكوم است و زن و مرد در انتخاب شغل با دارابودن شرايط آزادند و بر امكان دستيابى زنان به هر نوع مشاغل و مناصب دولتىو عمومىازجمله قضاوت همانند مردان تأكيد شده است. يكي از موارد حقوق اتباع، حق اشتغال زنان در امور قضايي است كه به طور مساوي و بدون تبعيض جنسيتي بايد رعايت گردد ،قضاوت يك حق مدني و سياسي است كه در اعلاميه حقوق بشر و ساير اسناد بين المللي براي همه افراد به طور مساوي و برابر و بدون در نظر گرفتن تمايزات جنسيتي و ... به رسميت شناخته شده است.


2- اسناد بين المللي و مساله قضاوت زن
الف) اعلاميه جهاني حقوق بشر

در مقدمه اعلاميه جهاني حقوق بشر آمده است: " از آنجا كه شناسايي حيثيت ذاتي كليه اعضاي خانواده بشري و حقوق يكسان و انتقال ناپذير آنان، اساس آزادي ، عدالت و صلح در جهان تشكيل مي دهد...
از آنجا كه مردم ملل متحد، ايمان خود را به حقوق اساسي بشر و مقام و ارزش فرد انساني و تساوي حقوق مرد و زن ً در منشور اعلام كرده اند... مجمع عمومي، اين اعلاميه جهاني حقوق بشر را آرمان مشتركي براي تمام مردم و كليه ملل اعلام مي كند، تا جميع افراد و همه اركان اجتماع، اين اعلاميه را دايماً درمد نظر داشته باشند و مجاهدت كنند كه به وسيله تعليم و تربيت، احترام اين حقوق و آزادي ها توسعه يابد و با تدابير تدريجي ملي و بين المللي، شناسايي و اجراي واقعي و حياتي آنها چه در ميان خود ملل عضو و چه در بين مردم كشورهایي كه در قلمرو آنها مي باشند تامين گردد. "
درماده یکم آزادي و حقوق برابر تمام افراد بشر را به رسميت شناخته و در ماده دوم تاكيد به عمل آمده كه هركس بايد بدون هيچ گونه تبعيض و تمايز از تمام حقوق و كليه آزاديهاي مندرج در اعلاميه، بهره مند گردند.
درماده هفتم آمده است كه: " همه دربرابر قانون مساوي هستند و حق دارند بدون تبعيض و بالسويه از حمايت قانون برخوردار شوند. همه حق دارند در مقابل هر تبعيضي كه ناقض اعلاميه حاضر باشد و بر عليه هر تحريكي كه براي چنين تبعيضي به عمل آيد به طور متساوي از حمايت قانون بهره مند شوند. "
و مجددا" در بند دوم، ماده 21 مي گويد: " هركس حق دارد با تساوي شرايط به مشاغل عمومي كشور خود نايل آيد." و درهمين رابطه بند1، ماده 23 مقرر مي دارد:
" هركس حق دارد كار كند، كار خود را آزادانه انتخاب نمايد".

ب) ميثاق بين المللي حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي
در اين ميثاق ضمن تاكيد بر شناسايي حيثيت ذاتي و حقوق يكسان افراد بشر، دولت هاي طرف اين ميثاق متعهد شدند كه تساوي حقوق زنان و مردان را در استفاده از كليه حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي مقرر در ميثاق تامين نمايند و اعمال آنها را بدون تبعيض از حيث جنس و ... يا هر وضعيت ديگر تضمين كنند. در اين ميثاق حق كار آزادانه و شغل به رسميت شناخته شده و حق تمتع از شرايط عادلانه و مساعد كار را براي همه لازم شمرده و تساوي فرصت براي ارتقا به مدارج و مناصب عاليتر را بدون تبعيض و هيج گونه ملاحظه ديگر، ضروري دانسته است.
ج) ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي
در اين ميثاق نيز بر اصول منشور ملل متحد و اعلاميه جهاني حقوق بشر تاكيد به عمل آمده و ايجاد شرايط تمتع هركس از حقوق مدني وسياسي و نيز از حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي را شرط لازم براي رسيدن به كمال مطلوب انسانها مي داند.
درماده دوم ميثاق مقرر مي دارد كه: " دولت هاي طرف اين ميثاق متعهد مي شوند كه حقوق شناخته شده در اين ميثاق را درباره كليه افراد مقيم در قلمرو تابع حاكميت شان بدون هيچ گونه تمايزي از قبيل نژاد، رنگ، جنس، زبان، مذهب، عقيده سياسي يا عقيده ديگر، اصل و منشا ملي يا اجتماعي ... تضمين كنند." بعد در ماده سوم مي گويد: " دولت هاي طرف اين ميثاق متعهد مي شوند كه تساوي حقوق زنان و مردان را در استفاده از حقوق مدني و سياسي پيش بيني شده دراين ميثاق تامين كنند." و در بند دوم ماده 5 دولت ها را به رعايت حقوق اساسي بشر كه به موجب قوانين، كنوانسيونها، آيين نامه ها يا عرف وعادات، به رسميت شناخته ملزم مي سازد.
ماده 29 ميثاق مذكور مقرر مي دارد كه: " كليه اشخاص در مقابل قانون مساوي هستند و بدون هيچ گونه تبعيض استحقاق حمايت بالسويه قانون را دارند. از اين لحاظ قانون بايد هرگونه تبعيض را منع و براي كليه اشخاص موثر و متساوي عليه هر نوع تبعيض خصوصاً از حيث نژاد، رنگ، جنس، زبان، مذهب، عقايد سياسي و عقايد ديگر اصل و منشا ملي يا اجتماعي، مكنت نسب و هر وضعيت ديگررا تضمين بكند.
اين ميثاق نيز مانند ميثاقها و اعلاميه هاي ديگر بين المللي برمواردي تكيه كرده كه حق اشتغال زنان را در همه عرصه ها، از جمله مسند قضاوت بلامانع مي داند و تفاوتهاي جنسي را در نحوه استخدام قضات مد نظر قرار نمي دهد بلكه آن را نقص آشكار و صريح حقوق بشر در مورد زنان مي داند.

د) مقاوله نامه شماره 111 راجع به تبعيض در امور مربوط به استخدام و اشتغال
در سال 1958 كنفرانس عمومي سازمان بين المللي كار در ژنو برگزار شد و در موضوع تبعيض مربوط به استخدام و اشتغال به بحث و گفتگو پرداختند. در اين مقاوله نامه اصطلاح استخدام و اشتغال را نيز توضيح مي دهد كه " استخدام ( Employed profession ) حق استفاده از راهنماي حرفه اي و آموزش حرفه اي و حق استخدام و اشتغال به حرفه هاي مختلف و همچنان شرايط كار را شامل خواهد بود.
ماده سوم آن دولتها را به استقرار تساوي و از بين بردن هر گونه تبعيض ملزم مي سازد و نتيجه همين تساوي حقوق و رفع تبعيض به جواز اشتغال زنان به قضاوت منجر مي شود و از همين رو است كه از طرف كميته استاندارد سازمان بين المللي كار، يكي از ايراداتي كه بر بعضي كشورهاي اسلامي درارتباط با تعهدات شان نسبت به اجراي مقاوله نامه بين المللي كار وارد ميشود، مربوط به همين ممنوعيت اشتغال زنان به قضاوت است كه يكي از موارد تبعيض در امور استخدام و اشتغال به حساب مي آيد.


ه) كنوانسيون رفع هر نوع تبعيض عليه زنان
همانطوري كه از عنوان كنوانسيون مشخص است، هدف از تهيه و تصويب آن در مجمع عمومي سازمان ملل متحد ( 18 دسامبر 1979 ) از بين بردن تبعيض عليه زنان وتامين تساوي همه جانبه آنان با مردان است.
با وجود آنكه مساله تساوي حقوق زن و مرد و رفع هرگونه تبعيض بين آنان و برخورداري از مواهب زندگي و حقوق اجتماعي و سياسي در همه اسناد حقوق بشري سازمان ملل مطرح شده اما بازهم نسبت به ارتقاي تساوي حقوق زنان و مردان نگرانيهايي جدي وجود دارد.
انواع تبعيض عليه زنان به صورت گسترده همچنان اعمال مي شود. همين نگراني ها بود كه سازمان ملل را بر آن داشت تا ابعاد تساوي زنان با مردان را به صورت واضح تبيين كرده و راهكارهاي اجرايي مطئمن تري را جستجو نمايد.
از نظر اين كنوانسيون تبعيض عليه زنان، به معناي قايل شدن هرگونه تمايز، استثناء و يا محدوديت براساس جنسيت است كه بر به رسميت شناختن حقوق بشر زنان و آزاديهاي اساسي آنها و بهره مندي و اعمال آن حقوق، برپايه مساوات با مردان... در تمام زمينه هاي سياسي، اقتصادي، اجتماعي، فرهنگي، مدني و ديگر زمينه ها اثر مخرب دارد يا اصولاً هدفش از بين بردن اين وضعيت است.
بنابراين هرگونه قانون، تصميم، رويه عملي، فرهنگي و سنت رايج كه برشناسايي و اعمال حقوق مساوي زن و مرد درتمام زمينه هاي فوق لطمه وارد كند و زن را به لحاظ زن بودن از برخورداري حقوق مساوي با مرد محروم و يا محدود كند، تبعيض محسوب مي شود.
علاوه بر آن برابري حقوق زن و مرد در امور مربوط به اشتغال به طور مفصل مورد بررسي قرارگرفته ومقرر مي دارد: " دولت هاي عضو، بايد اقدامات مقتضي را براي رفع تبعيض عليه زنان در زمينه اشتغال انجام دهند و اطمينان دهند كه بر مبناي تساوي مردان و زنان، حقوق يكسان ... رعايت مي شود. "
در ادامه همين ماده حق كار به عنوان يك حق لاينفك حقوق انساني، شناخته شده و حق انتخاب آزادانه حرفه و شغل، حق ارتقاي مقام و حق امكانات شغلي يكسان، از جمله اجراي ضوابط يكسان در مورد انتخاب شغل، براي زنان رسماً پذيرفته شده و مورد تاكيد قرار گرفته است. و در بند دوم ماده 15، دولتها را ملزم مي كند كه اهليت زنان در امور مدني را اهليت مردان بدانند و دراين زمينه تفاوتي قايل نشوند.


و)اعلاميه جهاني رفع تبعيض از زن
در اين اعلاميه كه از يك مقدمه و 11 ماده تشكيل شده و در 7 نوامبر 1967 به تصويب مجمع عمومي سازمان ملل متحد رسيده، ضمن پذيرش و تاكيد اصول اعلاميه ها و ميثاقها و كنوانسيونهاي ديگر بين المللي، تبعيضات جنسيتي را كه مانع برقراري حقوق متساوي زنان و مردان گردد، امري غير عادلانه و تجاوز به حريم شان و مقام انسانيت دانسته و بر حقوق مساوي زن و مرد درهمه زمينه ها از جمله حق تصدي مقامات دولتي و احراز مقام هاي قضايي تاكيد ورزيده است.
علاوه بر اين اعلاميه، در سند كنفرانس جهاني زن در پكن( 4 تا 15 سپتامبر 1995.م/ 13/6/1374.ه ) و مقررات سازمان بين المللي كار ( I.L.O ) موضوع حقوق زن و اشتغال آن در مشاغل گوناگون به طور جدي مورد توجه قرار گرفته است كه همان مضامين مندرج در اعلاميه ها و ميثاقهاي فوق الذكر را تاييد مي نمايند.
ز) اعلاميه اسلامي حقوق بشر- قاهره
متن اين اعلاميه كه در تاريخ 5 اوت 1990- م( 15/5/1369- ه ) به تصويب وزراي خارجه كشورهاي اسلامي رسيد، در واقع در برابر اعلاميه جهاني حقوق بشر با رويكرد اسلامي تنظيم شده است و در آن برابري و تساوي انسانها در اصل شرافت انساني و تكليف و مسئوليت بدون هيچ تبعيضي پذيرفته شده و در بند الف ماده 6 حيثيت برابر زن و مرد مورد توجه قرار گرفته است.
در ماده 13 آمده: " كار، حقي است كه بايد دولت و جامعه براي هر كسي كه قادر به انجام آن است، تامين كند و هر انساني آزادي انتخاب كار شايسته را دارد ... " و در بند ب ماده 23 اضافه مي كند كه " هر انسان حق دارد دراداره امور عمومي كشور خود به طور مستقيم يا غير مستقيم شركت نمايد. همچنين افراد مي توانند پستهاي عمومي را طبق احكام شريعت متصدي شود. "
ماده 24 اعلاميه مذكور حقوق و آزاديهاي مندرج در آن را، دوباره درصورت مطابقت آنها با احكام شريعت اسلامي معتبر دانسته و در ماده 25، شريعت اسلامي را تنها مرجع براي تفسير يا توضيح هر ماده از مواد اين اعلاميه معرفي كرده كه بسيار با دشواري مي توان درباره قضاوت زن براساس اين اعلاميه، اظهار نظر كرد. جواز و حرمت صريح اشتغال زنان به قضاوت از مجموع مواد اين اعلاميه به دست نمي آيد و براي فهم آن بايد به منابع فقهي مراجعه نمود.
نتیجه گیری:
يكى از مسائلى كه به ويژه در سال هاى اخير از نظر فقهى مورد توجه قرار گرفته اسث مسئله شايستگى و یاعدم شايستگى زنان براى تصدّى مسئوليت قضاوت از نظر شرعى و فقهى است. شرط ذكورت(مرد بودن) در قاضى هر چند مورد اجماع فقها است امّا این امر موضوعى نيست كه پرونده بازنگرى علمى آن در چهارچوب موازين بررسى مسائل شرعى، بسته باشد.
در گذشته زن مسئولیت انجام امور خانه را بر عهده داشته است ولی اکنون با توجه به تغییرشرایط  درجامعه و حضور زنان در عرصه های مختلف اجتماعی ،باعث شده تا فقها بتوانندبه این موضوع بعنوان یکی از مسائل مستحدثه زمانه بنگرند وبا ارائه تعریفی نو از مسئله ، به حل آن بپردازند. فلهذا ضروریست که راجع به این قضیه تجدید نظر نمایند.
به هر حال در تاييد سخنان برخي ازبزرگان مي‌توان گفت كه دانش فقه ما دانش جديد و امروزي نيست و معمولاً بحث‌ها از گذشته تا به امروز باقي مانده است وازآنجاییکه اسلام دین پویایی و متناسب با تمامی ادوار و زمانه هاست ضروریست تا بعضی ازمسایل جدید مانند شایستگی زنان برای تصدی منصب قضاوت مورد بررسی مجدد قرار گیرد.
به عنوان یک راه حل به نظر میرسد که بتوان اعلام داشت که با توجه به شرایط فعلی قضاوت ، عمل قضایی قضات که انطباق عمل با مصادیق قانونی است قضاوت شرعی محسوب نمی شود تا زنان را ازآن منع نمود بلکه عمل آنان نوعی داوری است که اجتهاد ،حکومت وولایت شرعی را نمیتوان به این عمل اطلاق نمود.از طرف دیگر در کلیه آرا وفتاوی علمای بزرگ مراد از قضاوت ،شان یا شئونی از ولایت فقها مورد نظر بوده که با توجه به اینکه اغلب قضات فعلی غیر مجتهد وماذون می باشند ،راه یابی زنان به عرصه این نوع از قضاوت نبایستی مغایرتی با قواعد شرعی داشته باشد.
بهر حال اقتضائات جدید جامعه ،تعهدات بین المللی کشور ونیز جلوگیری نمودن از به زیر سئوال بردن اسلام توسط ناآگاهان امری است که باید به آن توجه کافی مبذول داشت.
امید که موجبات اجرایی این قبیل مباحث در سطح جامعه نیز فراهم وقشر بانوان از امکانات مناسب اشتغال بهره مند گردند.
منابع وماخذ
2- قضاوت زن در حقوق داخلي و بين المللي 24/10/1383 حفيظ الله زكي به نقل ازhttp://www.wahdat.net
3- موانع مشارکت سياسي زنان قاسم قاموس به نقل ازhttp://www.wahdat.net
4- بررسي شبهه نقصان عقل زنان/ پاسخ گروهیhttp://www.halgheh.net
5 ـ جوادي آملي، عبدالله، زن در آيينه جلال و جمال، قم، انتشارات اسراء، 1375
6ـ حجتي اشرفي، غلامرضا، مجموعه قوانين اساسي مدني، گنج دانش، چاپ چهارم،1378
7ـ الحر العاملي، محمد بن الحسن، وسايل الشيعه ، چاپ سوم، تهران، المكتبه الاسلاميه، تهران، 1397 هـ. ق
8ـ داويد، رنه، نظام‌هاي بزرگ حقوق معاصر، تهران، مركز نشر دانشگاهي، 1364
9ـ زيدان، جرجي، تاريخ تمدن اسلامي، تهران، بي‌نا، 1336
10ـ العاملي (شهيد ثاني)، زين الدين بن علي بن جبعي، مسالك الافهام،‌قم، مؤسسه معارف اسلامي، 1419 هـ. ق
11ـ طباطبايي، محمد حسين، تفسير الميزان، دفتر انتشارات اسلامي، 1364
12ـ طوسي، ابو جعفر محمد بن الحسن، تهذيب الاحكام، دار الاضواء، چاپ دوم، 1493هـ. ق
13ـ قرباني، فرج الله، قوانين مجازات اسلامي، انتشارات فردوسي، چاپ اول، 1375
14ـ محمدي گيلاني، محمد، قضا و قضاوت در اسلام، انتشارات المهدي، چاپخانه مروي، بي‌تا
15ـ معتمدي، غلامرضا، قوانين و مقررات مربوط به زنان در ايران، تهران، ققنوس، 1377
16ـ موسوي الخميني (امام خميني)، روح الله، تحرير الوسيله، مؤسسه مطبوعاتي اسماعيليان
17- شرايط ‌و صفات‌قاضي‌از ديدگاه‌فقه‌اسلامي‌http://6263479.persianblog.com/
مهري‌آقاجاني‌ـ پژوهشگـر
18- نقدي بر ديدگاه : مقاله دانشكده حقوق نيوانگلندزهرا ترسلي
19- خبرگزاري دانشجويان ايران - تهران سرويس: فقه و حقوق – فقه کد خبر: 8410-14143
20ـ موسوي خوئي، ابوالقاسم، منهاج الصالحين، تهران، چاپخانه لطفي، 1353
21ـ ميرزاي قمي، ابوالقاسم بن محمد بن حسن، جامع الشتات، تهران، 1313
22ـ نجفي، محمد حسن، جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام، تهران، انتشارات دارالكتب الاسلاميه، 1368
23 - الدروس الشرعيه, فى فقه الاماميه(چاپ سنگى) ص 168.
24- مكاسب محرمه, ص 153
25- رياض المسائل, ج2, ص389.
26- سنن بيهقى, ج10, ص:118لن يفلح قوم ولوا امرهم امراه5.جواهر الكلام,ج40,ص14.
27- كتاب الخلاف,ج2,ص590,آداب القضاء.
28- الدروس, ص168, كتاب القضاء.
30- شرايع الاسلام, ج4,ص67.
31- ايضاح الفوائد فى شرح القواعد, ج4, ص298.
32- مسالك الافهام فى شرح شرايع الاسلام, ج2, كتاب القضاء.
33- مفتاح الكرامه, ج10, ص9.
34- الكفايه الاحكام,ص261.
35 - مفاتيح الشرايع, ج3,ص246.
36- رياض المسائل در شرح مختصر نافع, ج2,ص 388-389.
37 - جواهرالكلام, ج40,ص12ـ 14.
38- مبانى تكلمه المنهاج, ج,ص10.
39- غنائم الايام,ص672.  

40- مجمع الفائده والبرهان,ج12,ص15.
41- رياض المسائل,ج2,ص 388-389.
42- من لا يحضره الفقيه,ج3,ص362, رقم 13.و ج4,ص280, رقم10.
43- سيد عبدالزهراء حسينى, مصادر نهج البلاغه,ج3,ص311.
44- كشف المحجه, فصل 154ص157. مجلسى در بحارالانوار(چاپ بيروت) ج74, ص196تمامى اين اسناد را از سيدبن طاووس آورده.و عبارت يادشده در ص214بحار است و ص233. و ج100, ص252, رقم 54 و 253, رقم 56.
45- مسند احمدبن حنبل, ج5, ص38و43و47و51 و سنن بيهقى,ج10, ص118.
46- وسائل الشيعه,ج27,ص13, رقم15, باب صفات القاضى.